Amendement N° COM-33 (Adopté)

Le présent amendement vise à réformer le délit de favoritisme conformément à la proposition 18 du rapport adopté à l’unanimité par la mission commune d’information sur la commande publique en octobre 2015, en en précisant la rédaction et en élargissant son champ d’application.

Lors de ses travaux, la mission commune a constaté que les acheteurs publics perçoivent avec une crainte disproportionnée ce délit dans la mesure où la Cour de cassation l’a interprété de manière très extensive. Ainsi, la moindre méconnaissance des règles applicables aux marchés publics peut être poursuivie sur ce motif sans qu’il soit nécessaire de démontrer que l’acheteur a délibérément souhaité favoriser une entreprise au détriment d’une autre.

Il en résulte un climat de défiance qui nuit à la qualité de l’achat public.

Ce climat de défiance a des conséquences économiques défavorables puisque les acheteurs publics n’utilisent pas complètement les ressources du droit de la commande publique au service de l’intérêt général et du bon fonctionnement de l’économie. Cette situation est d’autant plus regrettable que le nombre de condamnations pénales reste heureusement très limité et stable.

Les auteurs de l’amendement rappellent, en outre, que les erreurs matérielles dans l’application des règles de la commande publique relèvent déjà du juge administratif qui peut notamment ordonner l’annulation du contrat.

Il convient à cet égard de rappeler que si la compétence du juge administratif était historiquement très limitée dans le droit des marchés publics (le contentieux était limité au recours pour excès de pouvoir à l’encontre des décisions des collectivités publiques), cette compétence est aujourd’hui une compétence de droit commun.

Reprenant une préconisation du président de la HATVP dans son rapport « Renouer avec la confiance publique », cet amendement vise donc à recentrer le délit de favoritisme sur son objectif initial : punir une volonté manifeste de favoriser une entreprise.

Loin de supprimer le délit de favoritisme, il étendrait d’ailleurs son périmètre en y insérant l’ensemble des contrats de la commande publique, y compris les concessions de travaux, les concessions de services « non publics » et les marchés de partenariat.

La préconisation du président de la HATVP est d’autant plus justifiée que les trois directives européennes de février 2014, actuellement en cours de transcription par voie d’ordonnances, demandent aux acheteurs publics, pour une meilleure qualité de la commande publique, de s’informer en amont sur l’état du marché, les types de produits ou de technologies disponibles, les entreprises susceptibles de répondre. Cette pratique nouvelle, dite du « sourçage », justifie a fortiori la nouvelle rédaction proposée.