Amendement N° COM-67 (Adopté)

Cet amendement a pour objet de permettre la prise en compte du recours à des travailleurs détachés dans les contrats de partenariats tout en répondant aux critiques qui ont justifié la suppression de cet article par l’Assemblée nationale en nouvelle lecture.

Cet article est issu d’un amendement adopté par le Sénat en première lecture à l’initiative de M. Retailleau et plusieurs de ses collègues. Dans sa rédaction initiale, il visait, dans le cadre des contrats de partenariat à faire du nombre de salariés détachés auquel un candidat aura recours un des critères permettant à la puissance publique de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse.

L’Assemblée nationale a supprimé cet article à l’initiative de ses rapporteurs qui ont estimé que ses dispositions risquaient d’introduire une discrimination basée sur la nationalité des candidats incompatible avec l’égalité devant la commande publique protégée par notre Constitution et avec la liberté de circulation des travailleurs consacrée par le droit européen. Les rapporteurs à l’Assemblée nationale ont par ailleurs fait valoir qu’il était difficile pour le candidat de savoir à l’avance à combien de travailleurs détachés il aurait recours.

Les personnes publiques, comme toute personne morale contractant avec un prestataire étranger qui détache ses salariés en France sont soumises à un certain nombre d’obligations de vigilance, voire à une solidarité financière en cas de manquement de leur cocontractant aux dispositions du droit du travail. Il est donc souhaitable qu’elles puissent, préalablement à la conclusion du contrat, être informées, que le candidat compte avoir recours à des travailleurs détachés.

Par ailleurs, la commande publique est un levier de l’intervention des personnes publiques, et notamment des collectivités locales, dans l’économie. Des critères environnementaux ou liés au recours à des petites et moyennes entreprises sont déjà intégrés dans l’évaluation des offres dans le cadre de contrats de partenariat. Le recours à une main d’œuvre locale plutôt qu’à des travailleurs détachés pourrait être une mesure de nature à dynamiser le tissu économique de nos territoires.

Cet amendement propose donc une nouvelle rédaction de l’article 96 ter, afin d’échapper aux écueils identifiés par l’Assemblée nationale tout en permettant aux personnes publiques de prendre en compte le recours de leurs cocontractants potentiels à des salariés détachés.

Le II de l’article 8 de l’ordonnance du 17 juin 2004 prévoit que, dans le cadre du dialogue compétitif avec le candidat identifié comme ayant remis l’offre la plus avantageuse, la puissance publique peut demander des précisions à ce candidat, notamment afin de l’amener à clarifier son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Le présent amendement complète ces dispositions afin, de prévoir la possibilité de demander au candidat, dans le cadre de ce dialogue compétitif, le nombre de salariés détachés auquel il compte avoir recours directement ou indirectement.

En ne faisant pas du nombre de salariés détachés un critère de choix du candidat, la rédaction proposée n’introduit aucun risque de discrimination, le choix du candidat se faisant sur la qualité économique de son offre. Toutefois, la personne publique est informée du recours éventuels à des salariés détachés afin, ce qui lui permet, d’une part, d’influer sur le candidat afin qu’il améliore son offre et, d’autre part de mieux remplir les obligations qui lui incombent en tant que maître d’ouvrage ou que donneur d’ordre.