Amendement N° COM-135 (Adopté)

Un nouvel article L. 2113-17 du code de la commande publique, introduit par voie d’amendement en séance publique à l’Assemblée nationale, dispose que lorsqu’ils poursuivent un objectif écologiquement responsable, les marchés publics prévoient la part minimale de l’exécution du marché que le titulaire s’engage à confier directement ou indirectement à des entreprises solidaires d’utilité sociale (ESUS) ou à des structures équivalentes. Il est précisé que cette part ne peut pas être inférieure à 5 % du montant prévisionnel du marché, sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas. L’article dispose de surcroît que l’acheteur tient compte, parmi les critères d’attribution du marché, de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des entreprises solidaires d’utilité sociale ou à des structures équivalentes.

Cet ajout, hors du champ d’un texte à vocation environnementale, semble contraire au droit européen de la commande publique.

L’article 131 de la loi d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP) a certes permis que la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des PME constitue désormais une condition d’exécution obligatoire des marchés globaux (article L. 2171-8 du code de la commande publique) et un critère d’attribution de ces marchés (article L. 2171-1 du même code). Pour autant, cette dérogation aux règles de la commande publique est justifiée par l’objectif d’intérêt général visant à corriger une inégalité entre ces entreprises aux moyens limités et les plus grandes entreprises, permettant ainsi de rejoindre l’objectif d’égal accès à la commande publique et de concurrence.

Or, la part réservée prévue par l’article 15 du projet de loi, qui serait imposée aux acheteurs publics en toutes circonstance au profit des ESUS ne semble pas se justifier au regard des principes de la commande publique. En particulier, leur réserver un part de marché ne pourrait être justifié par la nécessité de rétablir des conditions équitables de concurrence.

Compte tenu de ces difficultés juridiques qui pourraient fragiliser les marchés publics passés notamment par les collectivités territoriales, cet amendement vise à supprimer ces dispositions.