Intervention de François Lichère

Le dialogue compétitif est une procédure spécifique introduite par la directive de 2004 pour ce type de contrats. Elle vise à allier flexibilité et transparence. On ne définit plus un cahier des charges mais un programme fonctionnel qui dresse la liste des objectifs à atteindre. Le dialogue compétitif doit faire émerger les moyens de les réaliser. Ici, c'est la demande qui s'adapte à l'offre, en fonction des possibilités techniques qui émergent au cours de la procédure, alors que dans le marché public, les offres doivent répondre à une demande figée dès l'origine. L'ajustement se fait en cours de dialogue. Il conduit à faire évoluer y compris le programme fonctionnel d'origine que l'on appelle parfois cahier des charges. C'est le principe même de cette procédure.

La difficulté consiste à garantir la transparence du dialogue et l'égalité entre les candidats. La charte du dialogue compétitif, établie en 2007 par la Mapp et les associations d'élus locaux, recommande la traçabilité du dialogue : l'État doit consigner l'ensemble des questions posées par l'Etat aux candidats et les réponses apportées. La confidentialité impose en principe que les propositions d'une entreprise ne soient communiquées à d'autres qu'avec l'accord de la première.

Le tribunal administratif avait identifié trois motifs susceptibles d'entacher d'irrégularité la procédure de dialogue compétitif : le fait que l'entreprise candidate retenue ne soit finalement pas l'entreprise signataire, un changement juridique étant intervenu entre temps, ce qui ne me choque pas par principe ; l'imprécision du critère de crédibilité, laissant trop de marge à l'État pour apprécier les candidatures ; et la méconnaissance de l'objectif d'impartialité. Ce sont les trois motifs d'annulation. Le Conseil d'État, statuant en référé précontractuel, a rejeté la demande en annulation qui était notamment fondée sur le fait que la demande par l'État, en cours de dialogue compétitif, d'un nouveau démonstrateur aurait avantagé le candidat retenu. Le Conseil a estimé que la rupture d'égalité n'était pas manifeste.