Intervention de Bruno Lasserre

Monsieur le président, mesdames et monsieur les rapporteurs, mesdames les sénatrices, messieurs les sénateurs, je vous remercie de donner à l'Autorité de la concurrence l'occasion de dialoguer sur le projet de loi pour la croissance et l'activité.

Vous avez raison de dire que l'Autorité de la concurrence est impliquée à plusieurs titres dans ce texte, soit parce que certaines des modifications qu'il propose ont été inspirées par des avis rendus par l'Autorité de la concurrence, soit, comme vous l'avez souligné, parce que le projet de loi entend nous confier des pouvoirs nouveaux dans différents secteurs économiques, essentiellement la distribution, mais aussi les professions juridiques réglementées.

Enfin, le projet de loi propose des mesures de simplification et d'accélération du fonctionnement de l'Autorité de la concurrence après la loi de modernisation de l'économie (LME) de 2008 et l'ordonnance de novembre 2008, au vu de cinq ans de fonctionnement.

Ainsi que vous m'y avez invité, j'aimerais dire un mot, tout cela conditionnant le succès de tout l'édifice qu'on veut construire, des moyens dont l'Autorité de la concurrence a besoin pour exercer les nouvelles responsabilités qu'on entend lui confier.

Les propositions qui figurent en tête du projet de loi font écho à des recommandations de l'Autorité de la concurrence. Elles concernent essentiellement deux sujets, le transport par autocar et les autoroutes.

Sur le premier sujet, nous nous sommes autosaisis, utilisant un pouvoir que la LME nous a donné, et avons ouvert une enquête sectorielle, consistant à scruter le fonctionnement d'un secteur et à établir des recommandations aux pouvoirs publics comme aux entreprises, pour améliorer le fonctionnement de ce secteur.

Il nous a semblé que le transport par autocar, très développé en Allemagne depuis peu, mais aussi, depuis plus longtemps, au Royaume-Uni, constituait un bon exemple d'ouverture vertueuse à la concurrence. Elle aura dans ce secteur un effet d'induction. Elle ne conduira pas simplement à partager le gâteau entre deux parties, mais servira une demande qui ne trouve pas aujourd'hui d'offre de marché.

Ce sont les jeunes, les étudiants, les personnes âgées, les familles à faibles revenus qui recourent au covoiturage, car acheter un billet de train au dernier moment coûte relativement cher. L'autocar peut donc constituer une offre plus flexible, notamment dans les liaisons transversales, à des prix souvent bien plus abordables. Je pense par exemple aux liaisons entre le campus et le domicile des familles auquel reviennent les étudiants le week-end. Comme le montrent nos projections, on peut imaginer que cette ouverture va développer une demande qui n'attend qu'à être servie, mais qui ne rencontre pas d'offre de marché.

C'est d'autant plus dommage que la France est très bien placée de ce point de vue en Europe, avec Eurolines, filiale de la Caisse des dépôts, et iDBUS, filiale de la SNCF. Paradoxalement, c'est sur le sol français que ces deux entreprises ne trouvent pas réellement à agir. Elles se développent plutôt à l'extérieur de nos frontières, où les règles du jeu sont plus ouvertes.

En France, le transport par autocar n'est autorisé qu'au cabotage sur des lignes internationales. On peut faire Paris-Strasbourg si l'on va jusqu'à Berlin, ou Paris-Montpellier si l'on va jusqu'à Barcelone, mais on ne peut prendre que 50 % de voyageurs pour la liaison française, et n'y consacrer que 50 % du chiffre d'affaires, si bien que les autocars partent à moitié vides.

On rencontre également des problèmes de commodité. Si l'on veut débarquer les passagers à Berlin ou à Barcelone à une heure raisonnable dans la matinée suivant le jour du départ, on ne peut faire halte à Strasbourg ou à Montpellier qu'en pleine nuit.

Cette réglementation malthusienne n'a pas permis une offre qui, loin d'être entièrement concurrentielle par rapport au train, peut être largement complémentaire.

Nous nous réjouissons de voir que le texte reprend les propositions que nous avons faites, avec les mêmes garanties que celles que nous avons retenues : pour les liaisons courtes, où existe une concurrence entre le train et l'autocar - ou du moins une offre ferroviaire conventionnée et une nouvelle ligne d'autocar - la concurrence peut effectivement s'exercer. Une régulation est mise en place pour permettre aux régions, autorités organisatrices de transport (AOT), de s'opposer à l'ouverture d'une ligne d'autocar si cette nouvelle ligne risque de mettre substantiellement en péril l'équilibre économique de l'offre ferroviaire conventionnelle. Nous soutenons donc l'esprit de cette réforme.

S'agissant des autoroutes, nous avons rendu un avis qui a fait couler beaucoup d'encre en septembre dernier, à la demande de l'Assemblée nationale. J'ai été auditionné par la commission du développement durable du Sénat, que préside votre collègue Hervé Maurey, qui a créé un groupe de travail reprenant un certain nombre de nos propositions. Le projet de loi réexamine en fait la gouvernance des concessions autoroutières. Il n'aborde pas - et c'est normal - la question de la renégociation éventuelle des contrats de concession, qui est discutée entre l'État, les parlementaires et les sociétés d'autoroutes, mais il instaure des règles permanentes destinées à mieux réguler les concessions autoroutières et à permettre à l'Autorité de régulation des activités ferroviaires (ARAF), aujourd'hui compétente pour le rail, d'exercer un rôle de surveillance et d'avis sur les contrats qui se nouent entre l'État et les concessionnaires d'autoroutes, qui ont un impact sur l'évolution des péages.

Cela correspond là encore à des propositions que nous avons émises.

En ce qui concerne l'autocar, nous avions proposé d'étendre les compétences de l'ARAF pour en faire un véritable régulateur bimodal, compétent pour l'ensemble des transports terrestres, compte tenu de la complémentarité entre les différents modes de transport.

Nous sommes heureux que le projet de loi réponde aux questions que nous nous étions posées et aux recommandations que nous avions formulées sur la question certes irritante mais importante de la privatisation des concessions autoroutières en 2006, qui s'est faite, pour deux d'entre elles, au profit de groupes de BTP intégrés. On le sait, le risque vient du fait que les groupes de BTP intégrés préfèrent faire appel à leurs propres filiales de travaux publics pour la réalisation et l'entretien des portions d'autoroutes, au détriment d'autres entreprises. Nous avions donc proposé un renforcement des obligations de publicité et de mise en concurrence pour ces groupes qui sont reprises dans le projet de loi.

Les pouvoirs nouveaux qu'entend nous confier le texte concernent essentiellement deux secteurs, la distribution et les professions juridiques. Ces deux secteurs n'ont d'ailleurs rien à voir l'un avec l'autre ; si je les associe, c'est par souci de facilité, mais je ferais hurler les notaires et les huissiers si je les plaçais dans la même catégorie que les supermarchés ou les hypermarchés. Cela n'a évidemment rien à voir...

S'agissant de la distribution, le projet de loi entend renforcer la concurrence. Il est en réalité inspiré par les mêmes préoccupations que celles qui avaient animé la LME en 2008, dont le rapporteur était Gérard Larcher, Mme Lamure ayant également joué un rôle important au Sénat. Le projet de loi entend tirer toutes les conséquences du constat déjà porté en 2008.

En France, l'industrie de la grande distribution est efficace et a réussi à imposer un certain modèle dans le monde, mais elle se concentre de plus en plus. On peut constater, en amont, la constitution de super-centrales d'achat, qui se sont récemment renforcées grâce aux accords passés entre Système U et Auchan, Intermarché et Casino, Carrefour et Cora. La commission des affaires économiques du Sénat a d'ailleurs demandé l'avis de l'Autorité de la concurrence sur les conséquences que l'on peut en tirer.

En second lieu, l'industrie française de la distribution n'est pas tellement plus concentrée que dans d'autres pays européens comme l'Italie ou le Royaume-Uni, mais les diverses enseignes ne sont pas toujours représentées localement. Dans certaines zones de chalandise, les Français n'ont en fait accès qu'à deux enseignes qui se font concurrence, là où d'autres zones de chalandise offrent plus de diversité, notamment dans l'alimentaire, avec un choix entre quatre enseignes, par exemple.

Le niveau de prix dépend bien évidemment de l'intensité concurrentielle qui existe dans la zone de chalandise, non en fonction du nombre théorique d'enseignes au plan national, mais par rapport au choix concret qui s'offre aux consommateurs dans la zone où ils réalisent leurs achats.

C'est cette situation d'insuffisante diversité de l'offre que le projet de loi entend traiter en accordant de nouveaux pouvoirs à l'Autorité de la concurrence. La LME avait déjà confié à l'Autorité de la concurrence un pouvoir d'injonction structurelle consistant, dans certaines zones de chalandise où la diversité était insuffisante, en cas d'échec d'une procédure négociée, à imposer à une enseigne de vendre des surfaces pour animer la concurrence dans la zone de chalandise où elle agit.

Les conditions pour mobiliser cette injonction structurelle étaient extrêmement strictes, difficiles à obtenir, la loi subordonnant son usage à un constat d'abus de position dominante et à la réitération de l'abus, malgré une décision de condamnation de l'Autorité de la concurrence. Les condamnations de l'Autorité de la concurrence sont respectées, et les entreprises veillent à ne pas réitérer le comportement condamné : nous n'avons donc jamais trouvé de cas permettant d'appliquer cette disposition.

Depuis, le dispositif a été amélioré lors de la discussion de la loi « Lurel » relative à la régulation économique outre-mer. Cette loi a adopté une nouvelle rédaction de l'injonction structurelle, que reprend le texte qui vous est soumis. L'injonction structurelle pourra être mobilisée dans le cas où une enseigne jouit d'une position dominante dans une zone de chalandise dans laquelle elle opère et où elle détient - ce qui n'existait pas dans la loi « Lurel » - une part de marché supérieure à 50 %.

Dans le cas où l'on constaterait, preuves à l'appui, et après une instruction contradictoire, que la moyenne des marges et des prix est supérieure, du fait de cette enseigne, à la moyenne des marges ou des prix observés dans le secteur économique, l'Autorité de la concurrence pourrait engager le dialogue avec l'enseigne pour qu'elle modifie ses comportements et prenne des engagements. En cas d'échec de cette procédure négociée, on pourrait passer à une phase plus coercitive, dans laquelle l'Autorité pourrait par exemple dénouer les accords de centrales d'achat avec d'autres enseignes et, en ultime recours, à condition que ce soit nécessaire et proportionné, aller jusqu'à la vente de surfaces pour rétablir la concurrence dans la zone considérée.

L'Autorité de la concurrence dispose d'un second outil ; il s'agit de la possibilité de donner un avis sur les implantations commerciales dans les documents d'urbanisme, PLU ou SCOT. Le ministre de l'économie et le préfet pourront, l'un ou l'autre, saisir l'Autorité de la concurrence, afin qu'elle examine si ces documents d'urbanisme ne comportent pas de restrictions injustifiées concernant les implantations commerciales.

Le Gouvernement a tenu à nous confier ce pouvoir, que nous ne demandions pas. Bien que ne soit pas notre proposition, le Gouvernement, en plein accord avec les majorités de l'Assemblée nationale comme du Sénat, a souhaité maintenir en l'état la législation de l'équipement commercial, faire en sorte que les documents d'urbanisme n'ajoutent pas de conditions excessives à l'implantation des différentes formes de commerce, et que l'on puisse solliciter l'avis de l'Autorité de la concurrence. Il ne s'agit que d'un pouvoir d'avis, qui ne lie évidemment pas les autorités de l'État ou les collectivités locales concernées.

Enfin, le projet de loi a été enrichi par le travail en commission et le débat en séance publique en matière de contrats d'affiliation, suite à des recommandations émises par l'Autorité de la concurrence en décembre 2010. Ces contrats d'affiliation agitent en ce moment beaucoup le monde de la distribution. Je voudrais m'expliquer à ce sujet...

Nous pensons que leur mise en place sera difficile, pour des raisons liées au maintien de la législation sur l'équipement commercial et à la nécessité, avant d'implanter une surface commerciale de plus de 1 000 mètres carrés, d'obtenir une autorisation des commissions départementales d'aménagement commercial. Cela reste un obstacle, en raison de la difficulté à composer le dossier et face au risque de décisions divergentes selon les départements, ainsi que de contentieux accompagnant les décisions.

Nous pensons qu'un autre moyen d'animer la concurrence dans les zones de chalandise est de permettre la concurrence, non seulement par l'entrée de nouveaux formats, mais aussi par la possibilité pour des magasins de changer d'enseigne. De plus en plus, les magasins, notamment en matière alimentaire, ne sont plus gérés par des salariés de groupes intégrés, mais par des gestionnaires qui prennent un risque commercial et s'affilient à une enseigne de la distribution.

Nous avons constaté que cette mobilité entre les enseignes, que nous pensons nécessaire, est souvent entravée par le verrouillage des contrats d'affiliation, du fait de leur durée excessive, parfois jusqu'à vingt-cinq ans sans pouvoir sortir du contrat, de la superposition de contrats dont aucun n'a la même échéance, de clauses de non-concurrence ou de non réaffiliation post-contractuelle qui dissuadent d'en sortir, du cumul de verrous et d'obstacles qui interdisent la mobilité inter-enseignes. C'est à cela que s'attaque le projet de loi, en proposant de limiter à neuf ans la durée de ces contrats, et en limitant également le recours aux clauses de priorité de non-réaffiliation ou de non-concurrence à l'issue du contrat.

Nous sommes saisis par la commission des affaires économiques du Sénat de la question des super-centrales d'achat, qui vont peser encore plus dans la négociation tarifaire vis-à-vis des industriels, notamment dans l'agroalimentaire, où l'on sait combien les discussions sont difficiles, avec des enseignes dont la puissance va être renforcée par les regroupements auxquels nous avons assisté.

Nous rendrons nos conclusions mais, sans attendre, nous avons fait deux propositions, que je livre ici...

Tout d'abord, ces opérations ne sont pas contrôlables au titre des opérations de concentration, comme les fusions ou les rachats. Nous n'avons pas le pouvoir de les autoriser parce qu'il ne s'agit pas d'opérations de concentration au sens du code de commerce. Nous avons donc proposé qu'elles puissent au moins faire l'objet d'une information préalable et obligatoire de l'Autorité de la concurrence, qui pourrait enquêter, obtenir des informations, et d'une clause de standstill, qui interdirait de les mettre en oeuvre juste avant des campagnes de négociations tarifaires avec les fournisseurs, de manière à bénéficier d'une zone de sécurité.

Le débat n'a pas encore eu lieu à l'Assemblée nationale, mais nous sommes également soucieux de trouver le moyen de réprimer certains des abus qui existent dans ces négociations entre grandes enseignes et fournisseurs, notamment au sujet de la pratique des garanties de marges qu'exigent parfois les distributeurs. Peu importe l'évolution des coûts des matières premières : les fournisseurs doivent offrir un prix garantissant la marge opérationnelle des enseignes.

Nous entendons répondre à ce risque par une redéfinition de l'abus de dépendance économique, infraction qui existe dans le code de commerce, mais qui est très peu utilisée, en raison des conditions restrictives posées par la jurisprudence, que nous souhaiterions remettre d'équerre pour permettre un usage plus facile de cette infraction.

Quant aux professions juridiques, nous serons impliqués de deux façons, à commencer par la méthodologie tarifaire qui sera mise en place par décret. Ce décret sera soumis à l'Autorité de la concurrence. Il s'agit d'une modernisation de la fixation des tarifs de professions telles que les notaires, les huissiers de justice, les commissaires-priseurs judiciaires, les greffiers des tribunaux de commerce, les administrateurs et les mandataires judiciaires. Ce sont essentiellement eux qui sont concernés par ces propositions.

En second lieu, l'Autorité de la concurrence fera une proposition de carte permettant de réguler l'installation de nouveaux professionnels du droit. Le texte confie à l'Autorité de la concurrence le soin d'établir une carte définissant en quelque sorte les différentes zones, notamment celles où l'offre est insuffisante, et dans lesquelles l'installation de nouveaux professionnels du droit pourrait être favorisée pour permettre de satisfaire une demande mal honorée.

C'est essentiellement sous ces deux angles - tarification et régulation de l'installation - que les compétences de l'Autorité de la concurrence seront mobilisées.

Enfin, la modernisation des règles de fonctionnement de l'Autorité de la concurrence comporte essentiellement trois modifications.

En premier lieu, le projet de loi propose de confier à l'Autorité de la concurrence un véritable pouvoir de transaction. Nous avons aujourd'hui une procédure qui permet aux entreprises, une fois qu'elles ont reçu la notification de griefs, c'est-à-dire l'accusation de pratiques anticoncurrentielles, de ne pas contester ces griefs et d'obtenir une réduction de l'amende qui leur sera infligée.

Notre proposition de procédure de transaction a fait consensus. La rapporteure générale, qui dirige les services d'instruction pourra négocier une fourchette de sanctions, qu'elle transmettra au collège qui fixera la sanction à l'intérieur de la fourchette qui aura été acceptée par l'entreprise. Cette procédure accélérera et mettra surtout un point final aux affaires, l'entreprise qui aura transigé ne pouvant plus contester la sanction dont elle est l'objet.

La deuxième modification porte sur une plus grande flexibilité dans le contrôle des concentrations, du point de vue des délais et du dialogue avec les entreprises concernées.

Enfin, la troisième modification consiste en une extension mesurée des pouvoirs d'enquête des rapporteurs de l'Autorité de la concurrence, qui pourront, comme peuvent le faire aujourd'hui le fisc, la douane ou l'Autorité des marchés financiers (AMF), avoir accès aux fadettes, ces factures détaillées des conversations téléphoniques. Nous devons en effet nous adapter à la sophistication des techniques de collusion.

Aujourd'hui, un certain nombre d'entreprises, pour se mettre à l'abri de nos enquêteurs, communiquent avec leurs concurrentes par le biais de téléphones mobiles confiés aux cadres ou aux salariés, stockés au domicile de ces salariés, auquel nous n'avons pas accès. Pour prouver la collusion, il nous faut démontrer que telle personne a appelé telle autre personne, ce qui constituera un indice d'échange d'informations ou, du moins d'un accord à la base de l'entente que nous voulons détecter.

Tout cela ne fonctionnera que si les moyens de l'Autorité de la concurrence sont renforcés. L'Autorité de la concurrence est une petite institution qui compte 181 personnes et dispose de moins de 20 millions d'euros de budget. Les arbitrages budgétaires arrêtés l'été dernier prévoient une diminution pour les trois prochaines années aussi bien du nombre d'emplois que de ce budget. Compte tenu des responsabilités nouvelles que ce projet de loi entend nous confier, il est clair que nous ne pourrons les assurer que si les moyens dont nous disposons sont substantiellement relevés, qu'il s'agisse du nombre d'emplois ou du budget. Nous avons toujours été très sobres dans notre fonctionnement. Nous sommes une des institutions qui coûte le moins à la République, pour un rapport loin d'être négligeable.

Si l'on ne revoit pas le chiffre des emplois et du budget, nous ne pourrons assurer correctement ces missions sans entamer notre capacité d'initiative concernant les nouveaux sujets que nous portons - autocars, autoroutes, etc. Il n'y aura surtout plus personne pour détecter les ententes, traiter les dossiers d'abus de position dominante. Personne ne le fera à notre place !

Je me réjouis que le Gouvernement nous confie des pouvoirs nouveaux, même si je suis conscient que cela entraînera une nouvelle impopularité de l'Autorité de la concurrence, qui se fera de facto de nouveaux ennemis, mais si les moyens ne sont pas redessinés, je crains un affaiblissement sensible de cette institution à long terme. C'est pourquoi je tiens à vous alerter sur ce sujet.