Intervention de Rozen Nogellou

Le délit de favoritisme est défini de manière si large qu'on arrive parfois à des sanctions pénales peu justifiées. Il sera néanmoins difficile de redéfinir cette infraction. Dès lors qu'une simple erreur dans la procédure applicable peut dégénérer en une infraction pénale, la situation est compliquée. Le maître mot doit être de respecter l'égalité de traitement entre les candidats. C'est très théorique, certes, mais c'est essentiel. Avant de passer un contrat, on peut avoir besoin d'études préalables pour identifier les besoins, etc. Or, les entreprises n'ont pas toujours intérêt à réaliser ces études qui risquent de les bloquer ensuite pour l'attribution des travaux. C'est une source de difficulté. En France, le juge pénal peut paraître très rigoriste. Ce n'est pas le cas dans d'autres pays, comme la Grande Bretagne, où le référé précontractuel n'existe pas, ce qui simplifie la situation.

L'autre nouveauté des directives est d'imposer des règles sur la modification des contrats, ce qui ne manquera pas de donner lieu à des interprétations jurisprudentielles et à des contentieux supplémentaires. Le projet d'ordonnance se contente de reprendre les directives avec des règles ultra-précises sur les possibilités d'évolution en cours d'exécution des contrats, identiques pour les marchés publics et pour les concessions - alors que ces dernières sont prévues pour des durées bien plus longues. Le principe est que toute modification substantielle du contrat impose une nouvelle mise en concurrence et un nouveau contrat. Heureusement, nombre d'exceptions ont été prévues, dont la possibilité de prévoir des clauses d'évolution du contrat dans le contrat initial. Reste à voir comment le juge appréciera cela.