Intervention de Christian Belhôte

Je vous remercie de me recevoir. Compte tenu de l'ampleur des questions qui m'ont été posées, je vous ai adressé un document écrit. Mon intervention orale en reprendra les points essentiels.

Comme vous me le proposez, monsieur le président, je vais reprendre point par point les éléments que vous avez retenus dans votre questionnaire liminaire, avec deux grandes parties, la première consacrée à la place du droit coutumier et la seconde à la problématique du foncier.

L'appellation « droit coutumier » est un problème en soi dans la mesure où, cela a été démontré par de nombreux chercheurs, qu'ils soient juristes, historiens ou anthropologues, la coutume est bien autre chose que du droit. Le concept même de droit coutumier est un concept importé qui a du mal à trouver une expression parfaite dans ce qu'on appelle la coutume qui est quelque chose de vaste, d'englobant, de globalisant dans l'organisation sociale, et même géographique du monde mélanésien.

Néanmoins, par facilité, parlons donc de ce droit coutumier et de la répartition des compétences entre l'État et la Nouvelle-Calédonie en matière de droit civil, notamment en matière de droit de propriété, de droit des successions et libéralités et de droit foncier.

Dans la question même je vois poindre les différences de statuts entre la Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française, Wallis-et-Futuna et jadis Mayotte, où la spécificité législative ne s'applique pas nécessairement sur les mêmes secteurs du droit civil. En Nouvelle-Calédonie, la vision apparaît plus simple. En effet, depuis le 1er juillet 2013, nous pouvons dire, de façon un peu lapidaire mais qui, je crois, est juste, que la compétence de principe de la Nouvelle-Calédonie en matière de droit civil ne fait plus débat. Seule la compétence propre de l'État en matière de garantie des libertés publiques peut venir la limiter. Dans son avis, document préparatoire au transfert des compétences, le Conseil d'État a bien précisé que la seule compétence de l'État maintenue à l'intérieur du code civil portait sur les articles 544 et 545 qui constituent les fondements du droit de propriété. Hormis ces deux articles sur lesquels le Congrès ne peut pas intervenir, l'ensemble du code civil est désormais de la compétence du législateur de la Nouvelle-Calédonie au titre des lois du pays. Je vous rappelle qu'en Nouvelle-Calédonie, en matière de hiérarchie des normes, nous avons un instrument de niveau législatif qui n'existe pas même en Polynésie où l'on qualifie certains textes de niveau réglementaire de « lois du pays ». Elles n'ont pas la valeur législative, contrairement aux lois du pays de Nouvelle-Calédonie qui peuvent être déférées au Conseil constitutionnel.

Votre deuxième question porte sur le déroulement du transfert de compétences en matière civile et commerciale. Ce transfert s'est déroulé sur cinq années, à partir de 2008. C'est à ce moment-là que je suis arrivé à la Direction des affaires civiles et du sceau et que l'on m'a confié, notamment, le dossier du suivi de ce transfert. Il y a eu tout d'abord des travaux préalables in situ et à Paris, des missions d'experts se sont déplacées, non seulement pour se rendre compte de la situation du terrain, mais surtout pour expliquer car le principal obstacle au transfert normatif était d'ordre psychologique. Des réticences s'exprimaient ici et là dans la mesure où ce transfert du droit civil qui est le quotidien des personnes, de leur famille, de leur patrimoine et de leur succession touchait à l'essentiel de leur identité. Nous avions le souci de faire passer l'idée que le transfert n'était pas un transfert dans l'inconnu. Nous transférions un droit cohérent.

Au niveau du ministère, notre second travail a été de délimiter de façon rigoureuse le cadre normatif de la compétence qui allait être transférée. Nombre d'entre vous sont des sénateurs ultramarins. Vous connaissez la difficulté, pour un professionnel du droit, d'identifier la règle applicable à la situation juridique qui lui est soumise. C'est encore plus vrai dans des territoires de la République dont le statut législatif a évolué dans le temps de même que le rythme d'actualisation du droit, avec un principe de spécialité législative assorti d'exceptions plus ou moins larges. C'est le cas de Mayotte, de la Polynésie et de la Nouvelle-Calédonie. Pour chaque règle, nous devions nous poser la question « Sommes-nous dans un principe d'identité législative ou dans un principe de spécialité législative ? ». Nous avons recherché l'historique - jusqu'en 1804 - de chaque article du code civil et du code de commerce. Il s'agissait de savoir si tel article faisait partie du bloc d'identité législative, auquel cas il se trouvait automatiquement applicable au territoire, ou s'il faisait partie de la spécialité législative, et nous devions alors nous interroger sur la question de savoir s'il avait été ou non étendu à la Nouvelle-Calédonie, mais également si les modifications dudit article avaient, elles-mêmes, été étendues. C'est ainsi qu'on a pu identifier que tel ou tel article - par exemple sur la limite séparative des fleuves - avait été figé dans les années 1850 alors même que le texte a été modifié dans le code civil de droit commun. Les modifications n'avaient pas été étendues en Nouvelle-Calédonie. Ce travail de fourmi a été effectué par les deux directions partenaires que sont la Direction des affaires civiles et du sceau, cheville du transfert du droit civil au niveau de l'État, et la Direction des affaires juridiques, notamment en Nouvelle-Calédonie où les juristes maîtrisent au quotidien cette subtilité de la spécialité législative.

Ceci nous a permis, juste avant la date du transfert, de valider l'état des deux codes que nous allions transférer. La date butoir du 1er juillet 2013 a ainsi pu être respectée. Désormais ces deux codes sont en ligne et quotidiennement mis à jour. L'ensemble des citoyens ont accès au texte applicable localement à l'adresse http: juridoc.gouv.nc qui est l'équivalent en Nouvelle-Calédonie de Légifrance.

Ce transfert a fait l'objet de toutes les précautions. La loi de pays qui a fixé la date du transfert prévoyait des conditions suspensives pour que celui-ci soit sécurisant. Certains responsables politiques ont demandé des garanties tenant à la complétude du droit. De ce fait, un certain nombre d'extensions en droit civil, mais surtout en droit commercial, ont été faites juste avant le transfert. Ont été concernés également le droit des baux et le droit de la copropriété. L'État a tenu son engagement.

L'autre condition qui avait été posée dans la loi du pays - notamment du fait de l'intervention du député Philippe Gomes - qui fixait le transfert en juillet 2013 était l'accompagnement de l'État. Monsieur Gomes avait été Président du Gouvernement et, personnellement, en charge du transfert de compétences. Il connaissait bien la matière. Sa prudence l'avait amené à demander une convention d'accompagnement, signée en juin 2013. Cette convention fait aujourd'hui débat car elle prévoit un accompagnement humain spécialisé, et notamment des magistrats. Or, actuellement, il n'y a aucun expert aux côtés du Gouvernement pour suivre le transfert de compétences.

J'avais été mis à disposition dans le cadre de la convention précédente. C'est pendant l'année où j'ai accompagné le transfert de compétences ; nous avons pu rédiger une loi du pays en matière de droit commercial, compléter tout un livre du code de commerce.

J'ai fait un recensement des lois de pays qui ont été publiées au cours des derniers dix-huit mois. Ce sont essentiellement des lois de pays en matière fiscale. Il y a très peu de lois en matière de droit civil et de droit commercial alors qu'il y a d'énormes besoins. On a une vision encore très imprécise du droit des tutelles et du droit de l'adoption alors que ce sont désormais des compétences de la Nouvelle-Calédonie.

Autre problème purement juridique lié au transfert de compétences : nous sommes désormais dans une situation très délicate pour le législateur. La compétence a été transférée mais, du fait de la permanence de la règle de droit, principe rappelé par le Conseil d'État en vertu duquel il n'y a pas de vide juridique après un transfert de compétences, ce sont encore formellement les anciennes autorités qui restent compétentes : en effet, malgré le transfert, l'abstention du nouveau législateur revient à laisser en vigueur le cadre juridique ancien.

Ainsi, par exemple, en matière de pupilles de l'État, on a actuellement une situation très anachronique. Les conseils de tutelle sont organisés sous l'égide du Haut-commissaire alors que c'est une compétence de la Nouvelle-Calédonie. Si le législateur de la Nouvelle-Calédonie n'exerce pas sa compétence, les juges risquent de se retrouver devant des situations difficiles.

J'ai pris un autre exemple dans ma contribution, celui de la propriété intellectuelle et industrielle. À l'heure actuelle, la propriété industrielle est de la compétence de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI). Dès lors que la Nouvelle-Calédonie ne se saisit pas de la compétence transférée, l'INPI reste compétent. Or, le régime de la propriété intellectuelle est une matière très vivante qui évolue vite et nous risquons, si le législateur calédonien n'intervient pas, de contraindre l'INPI à devoir appliquer un référentiel juridique, un corpus propre à la Nouvelle-Calédonie qui sera le corpus ancien de la métropole.

Vous m'avez posé la question de la portée juridique de la coutume kanak. Dans quelle mesure et par quels instruments est-elle reconnue par le droit en vigueur en Nouvelle-Calédonie ? Qui est compétent pour dire le droit en matière coutumière ?

La coutume irrigue notre droit écrit et toute la réglementation orale en milieu coutumier.

Notre droit écrit moderne reconnaît la coutume comme source de droit, d'abord dans l'Accord de Nouméa, mais aussi dans ce qui en est l'expression législative, c'est-à-dire la loi organique de 1999. La coutume imprègne l'Accord de Nouméa. Elle est un élément essentiel de la loi organique qui a créé le Sénat coutumier et les conseils coutumiers. Il est précisé dans son article 2 qu'ils constituent une des institutions de la Nouvelle-Calédonie.

La loi organique procède de façon quasiment tautologique car il ne lui appartient pas d'entrer dans le fond du droit de la coutume. Elle nous dit que les personnes relevant du statut civil coutumier sont régis par la coutume, que les terres coutumières sont régies par la coutume et que les conseils coutumiers appliquent la coutume : elle ne fait que constater une situation. C'est ce que résumait Régis Lafargue, un magistrat qui a longtemps travaillé sur la coutume, en s'interrogeant sur la nature de la loi, constitutive ou déclarative. La loi de 1999 est largement déclarative. Depuis 2007, la Cour de cassation s'est prononcée sur l'étendue du droit civil coutumier. Pendant longtemps, on s'est interrogé sur le caractère de subsidiarité de la coutume et du droit commun respectivement. Les citoyens calédoniens de statut civil coutumier relèvent, pour l'ensemble, du droit civil, de la coutume. Par ailleurs, les tribunaux siégeant avec des assesseurs coutumiers se sont eux aussi prononcés. Par petits pas, on a procédé à la consignation, en droit écrit, de la coutume. C'est tout le paradoxe. La coutume est par nature non écrite et, en fait, pour que le juriste puisse y accéder, il faut passer par une écriture qui risque de la figer alors qu'elle est par essence évolutive. C'est toute la difficulté de ce pluralisme juridique qui est abordé par la loi de 1999.

La coutume intègre une partie de la coutume judiciaire, mais aussi ce qui vient d'être énoncé par le Sénat coutumier. Pendant deux ans, les huit aires coutumières se sont réunies, ont réfléchi sur un socle commun de valeurs. La coutume est un concept très englobant mais, dans chaque aire coutumière, elle n'a pas le même sens. Les spécificités culturelles de chaque groupe, de chaque clan sont telles que nous avons une différenciation des règles coutumières. Ce terme unique recouvre des réalités diverses qui émergent de façon ponctuelle à la faveur de l'expression des décisions de la Cour de cassation, des décisions des juridictions avec assesseurs coutumiers ou encore des décisions de la Cour d'appel de Nouméa.

Sur le droit de fond émergent un certain nombre de grandes idées. J'ai repris dans la note que je vous ai transmise l'ensemble des grands principes de la charte du Sénat coutumier qui montrent bien les différences avec notre conception du droit civil : ainsi, la prééminence masculine qui fait que la dissolution d'une union coutumière n'emportera pas les mêmes conséquences en matière de compensation, de garde des enfants, y compris si cette dissolution est soumise à l'appréciation d'un tribunal. Les règles coutumières sont bien loin de notre référentiel juridique uniforme de droit commun.

La Cour de cassation refuse de s'interroger sur la conformité de la coutume avec l'ordre public. Elle reste dans son champ propre d'appréciation, dont la coutume est exclue.

La seconde partie du questionnaire que vous m'avez adressé porte sur les terres coutumières.

Depuis 1853, il y a une ambiguïté sur ce que la puissance administrante a qualifié de propriété collective. Il semblerait que des droits individuels étaient reconnus en milieu traditionnel mélanésien, droits individuels possiblement concurrents sur tel ou tel usage de la terre. Le principe de la propriété collective qui a été décliné depuis 1853 est certainement un résumé un peu trop grossier de ce qui prévalait en matière coutumière sur le droit foncier ou les pratiques foncières antérieurement à la prise de possession par la France. Néanmoins, il faut faire avec cette histoire.

Dans l'article 18 de la loi organique qui fige la qualification et les composantes des terres coutumières, se retrouve la règle des 4 « i » - terres inaliénables, insaisissables, incessibles et incommutables - qui avait été énoncée dès 1868.

Le législateur organique énonce que les composantes des terres coutumières sont soit les réserves, c'est-à-dire les anciennes réserves de la période coloniale, soit les terres attribuées au Groupement de Droit Particulier Local (GDPL), et les terres attribuées au titre du lien à la terre.

On touche là une des difficultés de l'arrêt de la Cour de cassation de 2014. La Cour a apprécié, avec rigueur et prudence, la situation en fonction de l'article 18. Une des parties qui représentait un chef de clan revendiquait une propriété antérieure. C'est toute la difficulté et les risques d'équivoque qui existent en Nouvelle-Calédonie en milieu coutumier.

Le praticien du droit est obligé de se référer au texte. Et si on ne peut pas apporter la preuve que la terre est de la deuxième ou de la troisième catégorie, alors elle est une terre relevant du droit commun.

Pour l'ADRAF, la difficulté est renforcée par l'attribution des terres à ces structures intermédiaires que constituent les GDPL, créations ad hoc qui se sont multipliées. En Nouvelle-Calédonie, j'ai assisté à une des premières réunions des GDPL du Sud ; ils étaient plus de quatre cents à être représentés. Sur la Grande terre, il y en a maintenant entre mille et mille deux cents. Les GDPL, personnes morales, ont été créés pour servir de passerelles.

L'ADRAF et des structures similaires ont fait depuis les années 1980 un travail de réforme foncière, de redistribution, en utilisant ce véhicule juridique qui devait être une passerelle entre le droit commun et le titulaire du droit réel coutumier.

Ces GDPL fonciers ont eu tellement de succès qu'ils se sont maintenus alors qu'ils avaient vocation à disparaître, permettant alors au clan de bénéficier de la terre ainsi redistribuée. Désormais, des litiges soumis aux tribunaux peuvent opposer un clan au GDPL qui s'est approprié les terres avec un titre de droit commun. Le GDPL devient une sorte de Groupement à intérêt économique (GIE).

De plus en plus, avec la nécessité du développement économique sur les terres coutumières, on s'est rendu compte que le GDPL, personne morale, a la capacité de négocier un prêt auprès d'une banque, d'installer une centrale hydraulique ou une petite ferme expérimentale, pour lotir en milieu coutumier.

Un nouveau problème juridique émerge, que le législateur n'avait pas envisagé. Le GDPL, qui échappe à un certain nombre de règles du droit commun puisqu'il est soumis à la coutume, entre ainsi en concurrence avec des entreprises et des investisseurs de droit commun soumis à une législation plus contraignante.

Le cadastre existe en Nouvelle-Calédonie. Il est consultable en ligne. Les terres coutumières sont parfois des parcelles de plusieurs milliers d'hectares qui ne sont généralement pas délimitées.

Que signifie un bornage en milieu coutumier quand un clan titulaire d'un droit réel sur la terre aura recueilli volontairement ou contraint par l'histoire - souvenez-vous de la révolte d'Ataï, lorsque des clans entiers ont été déplacés à la fin du XIXe siècle - d'autres clans et leur aura concédé un certain nombre de droits. On se retrouve à l'intérieur de grands blocs coutumiers, avec un millefeuille de droits réels mais aussi de droits personnels. Nos catégories juridiques ne sont pas totalement pertinentes pour rendre compte de la réalité du droit coutumier foncier qui s'applique sur les terres coutumières.

Même si l'ordre juridique est différent, le concept de Native title inventé par l'Australie correspond, malgré ses imprécisions, le mieux au lien à la terre que l'on retrouve dans l'Accord de Nouméa et qui est relayé dans tous les discours des assesseurs coutumiers, des sénateurs coutumiers, pour nommer cet ensemble de droits personnels et réels qui s'applique en milieu coutumier.

Voilà très clairement énoncée la limite à un bornage des terres coutumières. Il faudrait peut-être s'interroger sur l'identification des droits. Les servitudes en droit commun pourraient éventuellement être utilisées. Lorsque l'on s'intéresse à la Nouvelle-Calédonie, le terme de laboratoire juridique semble véritablement pertinent. À force de raisonner par analogie, d'utiliser des concepts qui ne sont pas adaptés à la réalité culturelle, on risque de commettre des erreurs. C'est probablement aussi ce qui constitue le frein le plus important au transfert de l'ADRAF.

Je vous disais au début de mon intervention que la Nouvelle-Calédonie était totalement compétente en droit civil, mais il reste ce problème délicat du transfert. Il n'y a pas eu de difficultés pour transférer d'autres établissements publics, administratifs ou industriels et commerciaux. Par contre, avec les terres, nous touchons le coeur de la coutume, du droit coutumier, de la culture mélanésienne. J'ai quitté la Nouvelle-Calédonie depuis un an et demi et je ne sais pas ce qu'il en est advenu de l'ADRAF mais, pour préparer cette audition, j'ai interrogé un des directeurs juridiques du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie. Il m'a dit que rien ne se faisait au niveau du transfert car les difficultés ne sont pas que techniques et tiennent à l'objet même de l'action de l'ADRAF.

Historiquement, cette action a été très efficace. Désormais, 27 % du territoire de la Nouvelle-Calédonie, îles comprises - je vous rappelle que les îles Loyauté et l'île des Pins ont toujours été en totalité des terres coutumières et que l'ADRAF n'a pas eu à y intervenir pour effectuer des redistributions - sont constitués de terres coutumières. Cela représente 450 000 hectares. L'ADRAF a acquis et redistribué environ 160 000 hectares. Il reste en sa possession 10 000 à 15 000 hectares qui ne sont pas encore redistribués. Les conflits fonciers sont encore nombreux. Les revendications foncières des clans sont encore très fréquentes. Le droit coutumier est un droit vivace, il plonge ses racines dans l'histoire des cent cinquante dernières années et évolue en fonction du résultat historique.