La loi MOP rappelle le principe essentiel de la distinction de la fonction du maître d’œuvre de celle de l’entrepreneur chargé de la réalisation de l’ouvrage, une dérogation étant prévue, à l’article 18, pour les contrats globaux de conception-réalisation.
Par ces contrats, le maître d’ouvrage peut confier à un groupement d’opérateurs économiques privés à la fois la conception du projet, l’établissement des études et l’exécution des travaux, soit pour un motif d’ordre technique, soit eu égard à un engagement contractuel d’amélioration de l’efficacité énergétique.
Jusqu’au 31 décembre 2018, le II de l’article 33 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics autorise les bailleurs sociaux à utiliser cette procédure sans avoir à en justifier.
L’alinéa 1 de l’article 20 du présent projet de loi tend à inscrire cette procédure dans le droit commun de la réalisation de logements sociaux, ce qui paraît contraire à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, dont la décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008 précise, au sujet du contrat de partenariat, « que la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics […] ».