La loi MOP rappelle le principe essentiel de la distinction de la fonction du maître d’œuvre de celle de l’entrepreneur chargé de la réalisation de l’ouvrage. Cette distinction garantit contre tout risque de situation de conflit d’intérêts pour le maître d’œuvre, puisqu’il ne peut être lié contractuellement avec l’opérateur économique qui réalise les travaux.
Toutefois, l’article 18 de la loi MOP met en place une dérogation qui permet au maître d’ouvrage de confier à un groupement d’opérateurs économiques privés à la fois l’établissement des études – la conception – et l’exécution des travaux – la réalisation. Cette dérogation est encadrée : seuls deux motifs la rendent possible.
Jusqu’au 31 décembre 2018, l’article 33 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics autorise les bailleurs sociaux à utiliser cette procédure sans avoir à en justifier.
Cette généralisation est contraire aux principes posés par le Conseil constitutionnel Elle est également contraire au principe de l’allotissement et aux règles européennes visant à favoriser l’accès aux marchés des PME et des artisans, puisqu’elle va restreindre de manière significative l’accès à la commande publique des PME, des TPE et des artisans, qui ne pourront plus obtenir de commandes directes dans le secteur du logement social.
Une solution de compromis consisterait à maintenir la prolongation de cette dérogation jusqu’au 31 décembre 2021, pour les seuls bailleurs sociaux, en l’assortissant de l’obligation de réaliser une évaluation, quantitative et qualitative, effectuée par un organisme indépendant.