Intervention de Michel Houel

Après avoir indiqué que ce projet de loi entendait faciliter l'utilisation par les personnes publiques de cet outil de la commande publique, créé en 2004 par l'ordonnance du 17 juin 2004, M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a souligné le très grand nombre de colloques, d'articles et de réunions consacrés aux contrats de partenariat et la faiblesse de celui des contrats signés, seulement 27 depuis l'année 2004, dont une vingtaine par des collectivités territoriales. On dénombre néanmoins 135 projets en cours de conclusion fin 2007.

S'interrogeant sur ce faible engouement pour le contrat de partenariat, il a rappelé que ce contrat n'était qu'un instrument au sein de l'ensemble des partenariats public-privé (PPP) et qu'il s'agissait d'un contrat global, de longue durée, incitatif et souple, passé par une personne publique -Etat, établissement public ou collectivité territoriale- avec un cocontractant, souvent privé : un contrat global, avec pour objet le financement, la construction ou la transformation, mais aussi l'entretien, d'un ouvrage, d'un équipement ou d'un bien immatériel ; un contrat de longue durée, souvent comprise entre 20 et 30 ans, et incitatif grâce à des clauses de performances imposées au titulaire du contrat ; un contrat souple enfin car il autorise le cocontractant à percevoir des recettes annexes à l'exploitation de l'équipement ou de l'ouvrage. Le contrat de partenariat constitue une nouvelle forme hybride de la commande publique, à mi-chemin entre le marché public et la concession.

a présenté ensuite les nombreux avantages de ce type de « contrats clef en main » pour les collectivités publiques : raccourcissement des délais de livraison, service d'entretien de qualité, le cocontractant ayant tout intérêt, dès la conception, à intégrer les contraintes futures et invitation à l'innovation.

Il a ensuite avancé trois explications possibles s'agissant des difficultés rencontrées par le contrat de partenariat :

- tout d'abord, le recours au contrat de partenariat est strictement limité à deux cas, l'urgence ou la complexité du projet à réaliser, le Conseil constitutionnel ayant estimé que le contrat de partenariat devait revêtir un caractère dérogatoire par rapport aux autres contrats de la commande publique ;

- ensuite, la complexité des procédures et la durée d'exécution du contrat exigent une mobilisation sans faille de l'ensemble du personnel de la collectivité publique, engagée parfois sur plusieurs décennies ;

- enfin, les autres contrats au sein des partenariats public-privé, c'est-à-dire les baux emphytéotiques administratifs et les autorisations d'occupation temporaire du domaine public (AOT-LOA), ont fortement concurrencé le contrat de partenariat en raison de leur souplesse d'utilisation.

a exposé que, sous l'impulsion du Président de la République, un plan de stimulation du partenariat public-privé, dont le projet de loi relatif aux contrats de partenariat constituait le volet législatif, avait été élaboré par le Gouvernement. Relevant que ce texte avait fait l'objet d'une large concertation, il a expliqué qu'il vise à favoriser l'utilisation des contrats de partenariat par trois moyens principalement :

- il crée un nouveau cas de recours de droit commun aux contrats de partenariat, puisque ces contrats pourront désormais être utilisés si le bilan entre leurs avantages et leurs inconvénients est globalement favorable ;

- il ouvre, jusqu'au 31 décembre 2012, une large voie d'accès facilitée aux contrats de partenariat pour un certain nombre de secteurs économiques, par exemple l'enseignement et la recherche, la police, la gendarmerie ou encore les infrastructures de transport ;

- il autorise le secteur parapublic à conclure de tels contrats.

La philosophie du projet de loi est donc de conserver aux contrats de partenariat leur caractère dérogatoire tout en favorisant leur développement.

Après s'être félicité de la coopération très constructive avec le rapporteur de la commission des lois, saisie au fond, il s'est déclaré convaincu de la nécessité d'aborder la question du contrat de partenariat sans idéologie, ni parti pris, en évitant de diaboliser, ou, à l'inverse, de banaliser cet outil juridique. Faute de recul et en raison de la prudence requise dans l'analyse des expériences étrangères, il convient de rester pragmatique, vigilant et mesuré : le contrat de partenariat est un contrat dérogatoire, puisque le Conseil constitutionnel en a décidé ainsi, mais il est également riche de promesses qui demandent à être validées ou infirmées par l'expérience.

a alors présenté ses propositions autour de quatre grands axes :

- premièrement, faire de l'évaluation préalable la pierre angulaire du droit de la commande publique ; tout d'abord, en refondant la méthodologie servant de fondement à l'évaluation préalable imposée avant toute conclusion d'un contrat de partenariat, afin de gagner en objectivité et de révéler les « coûts cachés » des autres contrats de la commande publique, c'est-à-dire principalement les coûts indirects, les coûts à long terme et les coûts d'opportunité. Ce travail méthodologique reposerait sur la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP) rattachée au ministère de l'économie, épaulée par la Cour des comptes, les ministères concernés et les professionnels du secteur ; ensuite, en invitant l'Etat à adopter un comportement exemplaire en matière d'évaluation de ses grands projets d'investissement, par l'instauration d'une obligation d'évaluation préalable à tous les projets d'envergure de baux qui portent sur des bâtiments à construire, conclus dans le cadre d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public. Une telle évaluation devrait permettre d'identifier, au cas par cas, le montage juridique et financier le plus approprié pour réaliser un projet, gage d'économie pour les finances publiques ;

- deuxièmement, renforcer le rôle des petites et moyennes entreprises au sein des contrats de partenariat : d'une part, en permettant la conclusion de contrats de partenariat pour les besoins en infrastructures de transport au sens large et pour réduire les émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics, activités économiques où les PME ont un rôle important à jouer ; d'autre part, en consacrant l'existence des groupements d'entreprises pour soumissionner aux contrats de partenariat, afin que les PME ne soient pas cantonnées au rôle de prestataires, mais puissent remporter certains contrats de partenariat de taille moyenne ;

- troisièmement, respecter le droit communautaire et les décisions juridictionnelles, notamment s'agissant du dialogue compétitif, de la définition de l'urgence et du resserrement de la voie d'accès sectorielle transitoire ;

- enfin, veiller à l'harmonisation et à la clarté du droit entre les différents contrats administratifs, par le biais de quelques amendements et surtout, par des pistes de réflexion tendant à encadrer le travail du pouvoir réglementaire.