Intervention de Bruno Delsol

Les collectivités qui souhaitent créer une société publique locale au sens de la loi du 29 mai 2010 doivent s'assurer que leur initiative est compatible avec le droit européen. Une SPL se caractérise par le fait que la collectivité peut contracter avec elle, sans mise en concurrence, contrairement à ce qui se passe pour une SEM : en somme c'est une quasi-régie, un établissement in house. Aux termes du droit européen, le contrôle exercé par la collectivité sur la SPL doit être « analogue » à celui qu'elle exerce sur ses propres services, et la SPL doit réaliser « l'essentiel » de son activité avec la collectivité qui la détient. Ce dernier critère est nécessairement rempli par les SPL françaises, puisque la loi impose qu'elles réalisent « la totalité » de leur activité avec les collectivités qui les détiennent : c'est ce que l'on pourrait appeler l'obligation d'exclusivité. En revanche, le premier critère pose problème. Comme le rappelait le rapport de M. Mézard, la jurisprudence européenne définit la notion de « contrôle analogue » de la manière suivante : si aucun actionnaire privé ne peut entrer au capital de la société, le contrôle peut être exercé à plusieurs, et il ne s'agit pas nécessairement d'un contrôle « identique » à celui que la collectivité exerce sur ses services. Le juge européen raisonne in concreto, appréciant d'après un faisceau d'indices si le contrôle exercé par la collectivité est suffisant : il l'a jugé insuffisant dans les arrêts Parking Brixen et Carbotermo de 2005 et 2006, mais suffisant dans l'arrêt République italienne de 2008.

La loi comporte des garanties : seules les collectivités ou leurs groupements pourront être actionnaires de la SPL ; le droit commun des sociétés commerciales offre des garanties pour les actionnaires ; le droit des SEM prévoit que les collectivités seront représentées au conseil d'administration. Au-delà du respect formel de ces prescriptions, la collectivité, pour être sûre d'être in house, aura avantage à définir précisément les modalités concrètes de son contrôle sur la société.

S'agissant de la sécurité juridique des SPL, le rapport de la Cour soulève la question de l'articulation entre la jurisprudence in house et les règles relatives aux aides d'État. La question ne devrait pas se poser : dès lors qu'il y a contrôle « analogue », on ne peut s'aider soi-même. Il n'existe toutefois pas de jurisprudence européenne sur ce point. Enfin, la Cour invite les collectivités à veiller à ce que l'action de la SPL n'ait pas pour conséquence de trop restreindre la concurrence.

Dès lors qu'il n'y a plus d'actionnaire privé, la Cour estime que le risque pèsera davantage sur la collectivité. L'enjeu est en effet la maîtrise du risque global, encouru tant par la collectivité que par la Caisse même si la loi limite les garanties d'emprunt que les collectivités peuvent accorder. La question des montages complexes et de la filialisation mérite attention.

Certains suggèrent que les SPL pourraient être une alternative à l'intercommunalité comme support de la mutualisation des services pour les communes. Il existe cependant d'autres possibilités. La législation actuelle donne aux collectivités locales les moyens de mutualiser des services tout en restant dans le cadre d'institutions à statut public. Le projet de loi de réforme des collectivités territoriales autorise une mutualisation ascendante, des communes vers les EPCI, et descendante, les EPCI pouvant gérer les services fonctionnels des communes. Enfin, les EPCI adopteront un schéma de mutualisation de leurs services.