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Robert Tropeano
Question écrite N° 24934 au Ministère dux collectivités territoriales
Contrats de partenariat public/privé
Question soumise le 19 octobre 2006
M. Robert Tropeano attire l'attention de M. le ministre délégué aux collectivités territoriales sur les contrats de partenariat public/privé institués par l'ordonnance du 17 juin 2004. En effet, cette nouvelle catégorie de contrat permet de confier à des entreprises privées la construction, la gestion et l'entretien des équipements nécessaires aux services publics. L'utilisation de cet outil juridique requiert cependant trois conditions, que sont l'urgence, la complexité et les difficultés techniques et financières. Aussi, l'amélioration de la qualité et de la performance des missions d'intérêt général étant l'objectif majeur de ce contrat, il lui demande de lui préciser à partir de quel degré d'urgence, de complexité ou de coût peut-on considérer que l'usage d'un contrat de partenariat devient la solution adaptée.
Réponse émise le 25 janvier 2007
La circulaire du 29 novembre 2005 relative aux contrats de partenariat, publiée au Journal officiel du 15 décembre 2005, donne un certain nombre d'indications sur les notions d'urgence et de complexité qui fondent le recours à un contrat de partenariat. Par ailleurs, la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPP) a élaboré une fiche approfondissant ces notions qui peut être consultée sur le site du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie. Il ressort de ces documents que ces deux critères ne sont ni cumulatifs ni hiérarchisés entre eux. S'agissant de la condition d'urgence, le Conseil constitutionnel en a donné une définition dans sa décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004 : elle doit résulter « objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs ». L'urgence justifiant le recours à un contrat de partenariat doit être distinguée de celle employée dans le code des marchés publics. Dans le code des marchés publics, la notion d'urgence, pour justifier le recours à des procédures dérogatoires, fait l'objet d'une interprétation stricte car elle implique l'existence de circonstances objectives (l'urgence ne doit pas résulter du fait de la personne publique). L'urgence applicable aux contrats de partenariat ne se limite pas aux seules situations imprévisibles et extérieures à la puissance publique. Aussi la carence de la personne publique pour des raisons autres que cas exceptionnel ou de force majeure (accident, catastrophe naturelle...) entraînant une sécurité défaillante, un vieillissement préjudiciable d'un équipement ou d'un ouvrage ou la non-conformité d'un équipement public paraît pouvoir être invoquée pour justifier l'urgence à intervenir au titre d'un contrat de partenariat. En ce qui concerne la notion de complexité, sa définition est étroitement liée au fait qu'elle permet de justifier le recours à la procédure de dialogue compétitif, définie dans la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004. Une telle procédure se fonde sur le constat que les pouvoirs adjudicateurs peuvent être dans l'impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières ou juridiques. La complexité peut présenter plusieurs formes : elle peut être technique, financière ou juridique. Le recours au dialogue compétitif doit être examiné au regard des capacités de la personne publique concernée (nature et taille). Ainsi, celle-ci doit être dans l'incapacité objective de spécifier les moyens techniques à utiliser pour répondre à ses besoins et également dans l'impossibilité de choisir les meilleures solutions. C'est au stade de l'évaluation préalable qu'il s'agira pour la personne publique de vérifier que les exigences constitutionnelles et les conditions fixées par la réglementation sont bien remplies et d'examiner si le recours au contrat de partenariat permet d'offrir une solution alternative à un autre mode de passation de la commande publique, moins coûteuse et/ou plus avantageuse pour atteindre les objectifs poursuivis.
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