Question soumise le 27 septembre 2007

M. Bruno Retailleau attire l'attention de Mme la ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales sur l'avenir des conventions de mise à disposition et mutualisation de services entre communes et EPCI dans le cadre de la coopération intercommunale. L'article L. 5211-4-1 du code général des collectivités territoriales prévoit la possibilité pour une commune membre d'un établissement public de coopération intercommunale de mettre à disposition en tout ou partie ses services auprès de cet EPCI et réciproquement, pour l'exercice de ses compétences. Or, la Commission européenne considère que la conclusion de ces conventions de mise à disposition de service revient à attribuer de gré à gré un marché public aux services communaux ou aux services de la collectivité territoriale sans respecter les procédures de passation prévues par le droit communautaire des marchés publics. C'est la raison pour laquelle elle a engagé une procédure d'infraction à l'encontre de la France sur la base de cette disposition.

L'instauration de ces conventions de mise à disposition a permis d'introduire de la souplesse dans l'organisation de la coopération intercommunale en facilitant la mutualisation des services.

Il lui demande donc de bien vouloir lui indiquer les mesures qu'elle entend prendre afin de préserver l'existence de ces mécanismes de mise à disposition.

Réponse émise le 24 janvier 2008

Par lettre du 27 juin 2007, la Commission a adressé à la République française un avis motivé sur son système juridique de mise à disposition des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) des services de leurs communes membres, estimant que celui-ci méconnaissait les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, et l'a enjointe à prendre les mesures nécessaires dans un délai de deux mois. Lors des échanges préalables à cet avis motivé, le Gouvernement s'est efforcé de démontrer que la mise à disposition de services d'une commune membre au profit d'un EPCI n'est qu'une modalité d'organisation interne de l'administration locale, destinée à optimiser la mise en oeuvre des transferts de compétences au profit des organismes de coopération locale et qu'elle est donc sans incidence sur le fonctionnement du marché intérieur, dans la mesure même où cette réorganisation administrative est effectuée hors marché. Pour le Gouvernement, ces conventions de mise à disposition, mentionnées au II de l'article L. 5211-4-1 du code général des collectivités territoriales, n'entrent pas dans le champ d'application des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE relatives aux procédures de passation de marchés publics. En effet, dans ce cas de figure, il ne s'agit pas pour les communes d'intervenir en qualité de prestataires de services d'un EPCI mais de formaliser un mode d'organisation interne de l'administration locale (par mutualisation des moyens) et d'en définir les modalités de fonctionnement. Selon les termes mêmes de la loi, cette mise à disposition ne peut intervenir que lorsqu'elle présente « un intérêt dans le cadre d'une bonne organisation des services », en l'occurrence l'optimisation de la mise en oeuvre des transferts de compétences au profit des organismes de coopération locale. Cette disposition vise explicitement les services internes de la commune. Le législateur n'a fait en cela qu'aménager le principe du transfert des structures communales chargées de l'exécution des compétences transférées afin de répondre aux difficultés organisationnelles et sociales que pourrait susciter le transfert intégral ou le démembrement de ces structures dans des situations de compétences partagées au sein d'un même domaine d'intervention Le Gouvernement entend continuer de défendre ce point de vue. Il a ainsi officiellement répondu en ce sens, le 30 août 2007, à l'avis motivé de la Commission. En complément de cette analyse, le Gouvernement a également tenu à souligner que l'enjeu de ce dossier dépassait largement la simple application de la réglementation communautaire de la commande publique. La remise en cause de ce mécanisme affecterait profondément l'équilibre institutionnel de l'intercommunalité en France et, partant, l'un des axes majeurs de la politique d'organisation et d'aménagement du territoire depuis trois décennies. Tels sont les arguments développés par le Gouvernement, dans l'attente d'une prise de position du collège des infractions de la Commission européenne.