Question soumise le 6 décembre 2012

M. Yves Krattinger attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur les possibilités de régularisation des dossiers de candidature dans le cadre d'une procédure de délégation de service public.

En effet, si dans le cadre d'une procédure de marché public, l'article 52-I du code des marchés publics prévoit expressément que « avant de procéder à l'examen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai identique pour tous et qui ne saurait être supérieur à dix jours », dans le cadre d'une procédure de délégation de service public, les articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales ne prévoient pas dans quelles conditions les documents de candidature manquants ou incomplets peuvent être demandés aux candidats ou complétés par ceux-ci.

Seul l'article 8-IV du décret n° 97-638 du 31 mai 1997 prévoit une possibilité de régularisation des candidatures en matière de délégation de service public pour les attestations et certificats fiscaux et sociaux : « Seuls peuvent être pris en considération les dossiers des candidats comportant les documents mentionnés au présent article attestant de la régularité de leur situation fiscale et sociale. Toutefois, sauf décision contraire de l'assemblée délibérante mentionnée dans l'avis de publicité de l'appel à la concurrence, les candidats sont invités, le cas échéant, à compléter leur dossier sous quarante-huit heures en transmettant les certificats et attestations par tout moyen permettant de donner date certaine à leur arrivée » (cf. Conseil d'État, 14 mars 2003, Société Air Lib, n° 251610).

Ainsi, cette possibilité de régularisation ne concerne que les attestations et certificats fiscaux et sociaux. Aucune autre disposition ne précise les modalités selon lesquelles la personne publique délégante peut demander d'éventuels compléments de candidature pour les autres documents permettant de sélectionner les candidatures sur la base de « leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public » comme le prévoit l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales (par exemple, une note de présentation du candidat incluant ses moyens humains, techniques et commerciaux, ses références, son savoir-faire dans le domaine de la délégation, etc.).

Il est à noter que le Conseil d'État a eu l'occasion de statuer sur la possibilité de régularisation d'une offre, et non d'une candidature, en matière de délégation de service public, autorisant la régularisation uniquement si l'insuffisance de l'offre « d'une part, ne fait pas obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l'offre aux exigences du cahier des charges et, d'autre part, n'est pas susceptible d'avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats qui seront admis à participer à la négociation » (Conseil d'État, 15 décembre 2006, Société Corsica Ferries, n° 298618).

En ce sens, il l'interroge sur la possibilité de régularisation des différentes pièces de candidature, dans le cadre d'une procédure de délégation de service public, ainsi que sur les éventuelles modalités d'une telle mise en œuvre (délais, etc.).

Réponse émise le 28 février 2013

Il n'existe pas en matière de délégation de service public, de liste fixant a priori et de manière limitative les documents susceptibles d'être sollicités des opérateurs à l'appui de leur dossier de candidature, comparable à celle prévue par l'arrêté du 28 août 2006 pris pour l'application de l'article 45 du code des marchés publics. Seul l'article 8 du décret n° 97-638 du 31 mai 1997 impose à tout candidat à l'attribution d'une délégation de service public de fournir les documents mentionnés à cet article et attestant de la régularité de leur situation fiscale et sociale. Cette disposition prévoit, en outre, la possibilité et les conditions d'une régularisation des candidatures : les candidats ayant omis de produire les certificats ou attestations sont invités, le cas échéant, à compléter leur dossier sous quarante-huit heures. Cette procédure de régularisation, expressément prévue par la réglementation, est propre aux attestations et certificats fiscaux et sociaux. Elle n'exclut cependant pas, pour les autres documents demandés à l'appui de la candidature, de mettre en place une procédure de régularisation, dès lors que celle-ci respecte les principes fondamentaux de la commande publique. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent donc prévoir, à condition de le préciser dans les documents de la consultation, la possibilité d'une régularisation des documents et renseignements demandés pour la candidature, autres que ceux prévus par l'article 8 du décret du 31 mai 1997. Il est recommandé, pour respecter les principes de transparence des procédures et d'égalité de traitement des candidats, de s'inspirer du dispositif figurant à l'article 52 du code des marchés publics. Lorsqu'il utilise la faculté de régularisation des dossiers de candidature, le pouvoir adjudicateur adresse cette demande aux seuls candidats dont le dossier est incomplet. La Cour de justice de l'Union européenne, dans un arrêt du 29 mars 2012 (SAG ELV Slovensko a. s., affaire C-599/10) a jugé, s'agissant de la demande de précision sur la teneur de l'offre, que « la demande devait être adressée de manière équivalente à toutes les entreprises qui se trouvent dans la même situation ». Enfin, le délai octroyé par le pouvoir adjudicateur pour compléter le dossier de candidature doit être raisonnable et identique pour tous les candidats. En conclusion, sous réserve du respect des principes de transparence des procédures et d'égalité de traitement des candidats, la régularisation du dossier de candidature, indépendante de celle prévue à l'article 8 du décret du 31 mai 1997, est admise, même dans le silence des textes applicables aux délégations de service public.