Question soumise le 20 octobre 2022

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M. Étienne Blanc attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique sur l'existence d'une divergence d'interprétation entre la direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'économie et Mme la Première ministre au sujet de l'application de la théorie de l'imprévision dans les contrats de la commande publique.

Au sein de sa « fiche technique relative aux possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et à l'articulation avec l'indemnité d'imprévision » publiée le 21 septembre 2022 et faisant suite à l'avis du Conseil d'État du 15 septembre 2022 (n° 405540), la direction des affaires juridiques de Bercy est revenue sur les conditions de mise en œuvre de la « théorie de l'imprévision » dans les contrats de la commande publique.

Elle indiquait plus précisément que le « bouleversement de l'équilibre du contrat » (condition nécessaire pour bénéficier d'une indemnité d'imprévision) devait s'apprécier « par période d'imprévision », « de sorte qu'une indemnité d'imprévision peut être versée, même si l'équilibre du contrat n'est pas bouleversé sur toute sa durée. » Concernant la période à retenir, la DAJ précisait : « la période de référence à indemniser correspond à la période pendant laquelle le prix-limite, qui correspond au niveau des charges contractuelles envisagé par les parties lors de la conclusion du contrat, est dépassé ».

Il ressort de cette interprétation de votre ministère qu'une indemnité d'imprévision est due au titulaire d'un contrat public dès lors que, sur une période donnée, le « prix limite » du contrat est dépassé.

Cette position de bon sens ne semble pourtant pas unanimement partagée par les services de l'État. En effet, tant l'ancien Premier ministre dans sa circulaire du 30 mars 2022 (n° 6338-SG) que Mme la Première ministre dans sa circulaire du 29 septembre 2022 (n° 6374/SG abrogeant la circulaire précédente) semblent, pour leur part, considérer qu'une indemnité d'imprévision ne serait due au titulaire d'un contrat de la commande publique qu'à condition que les difficultés rencontrées bouleversent l'économie du contrat dans toute sa durée.

Cette divergence d'interprétation étant susceptible d'induire en erreur les acheteurs publics et les demandeurs d'une indemnité d'imprévision quant au mode de calcul de cette indemnité et répondant mal aux conséquences économiques difficiles subies par les entreprises titulaires de contrats de la commande publique, il souhaiterait qu'il lui indique son avis sur le sujet.

Réponse

Cette question n'a pas encore de réponse.