Intervention de Maryam Salehi

Le groupe NRJ est un groupe audiovisuel indépendant né en 1981, lors de la libéralisation de la bande FM.

Nous saluons les avancées qu'apportera ce texte en renforçant tant l'indépendance du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) que ses pouvoirs. Un CSA fort et indépendant est en effet le garant d'un paysage audiovisuel divers, fort et pérenne face à la concurrence de plus en plus agressive d'opérateurs télécom et Internet non régulés. Ses pouvoirs doivent être incontestables : nous nous réjouissons donc que le projet de loi sépare désormais, en son article 3, les pouvoirs d'enquête et d'instruction du CSA de ses pouvoirs de sanction.

Nous nous inquiétons toutefois de la fragilité juridique de l'article 6 octies du projet de loi, qui modifie l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986. Ces dispositions nous semblent en effet violer le Traité de fonctionnement de l'Union européenne et les directives communautaires en matière de télécommunications, ainsi que certains principes constitutionnels.

Aux termes de l'article 106 du Traité, tout droit d'origine étatique conférant un avantage concurrentiel à des entreprises constitue un droit spécial. S'agissant de l'affectation d'une ressource rare appartenant au domaine public de l'État, l'article 2 de la directive du 16 septembre 2002 interdit aux États membres de conférer de tels droits aux entreprises de secteur de l'audiovisuel.

Plus spécifiquement, l'article 4 de la directive « Concurrence » prévoit que « les États membres n'accordent pas de droits exclusifs ou spéciaux d'utilisation des radiofréquences pour la fourniture de services de communications électroniques » en indiquant que « l'attribution des radiofréquences pour des services de communications électroniques doit être fondée sur des critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés ». Bref, toute disposition ayant pour objet de court-circuiter une procédure en vigueur suivie par toutes les autres entreprises souhaitant exercer la même activité est susceptible de constituer un droit spécial illégal engageant la responsabilité de l'État. Toute juridiction amenée à apprécier la validité des actes d'application de la disposition contraire devra en prononcer la nullité. Ces principes ont déjà été appliqués au secteur de l'audiovisuel.

L'octroi d'un droit spécial - qui s'apparente à un privilège, à un droit de préemption, voire à une assurance-vie, selon l'expression de M. de Tavernost - est rigoureusement prohibé par le droit européen.

L'amendement adopté par l'Assemblée nationale, qui reviendrait à octroyer potentiellement huit chaînes bonus, contrevient à la directive du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques, comme à la position constante de la Commission européenne. Dans un communiqué de presse du 29 septembre 2011, intitulé « Antitrust », celle-ci considère que l'octroi de canaux de télévisions additionnels à trois opérateurs historiques, sans mise en concurrence, est contraire au droit de l'Union européenne, pénalise les opérateurs concurrents et prive les téléspectateurs d'une offre plus attractive. Elle rappelle que le dividende numérique doit favoriser l'entrée de nouveaux acteurs sur le marché et être alloué suivant des procédures ouvertes, transparentes, objectives, non-discriminatoires et proportionnées. Octroyer des fréquences sans respecter ces critères, gelant de facto le paysage au profit d'acteurs historiques, reviendrait à accorder un droit spécial à l'entreprise concernée et donc à enfreindre le droit européen.

L'amendement adopté par l'Assemblée nationale qui autorise la modification des modes de financement et de diffusion en cours d'exploitation par simple agrément du CSA n'est pas conforme aux principes du droit de l'Union européenne. La transformation d'une chaîne payante en chaîne gratuite ne saurait être envisagée sans nouvel appel à candidatures.

L'obligation de transparence impose de demander à l'entreprise candidate de préciser si elle demande une autorisation pour une chaîne gratuite ou payante. Le CSA distingue clairement les services de télévision payants des services gratuits, et les dossiers de candidature sont examinés selon des critères totalement différents. En effet, le modèle économique d'une chaîne de télévision est étroitement lié à son mode de financement, qui influence sa grille et son plan d'affaires. Ainsi, une chaîne payante, qui s'adresse à des abonnés, sera moins soumise au marché publicitaire qu'une chaîne gratuite, ce qui peut être déterminant dans l'octroi de l'autorisation. Si la législation offrait la possibilité au CSA de modifier a posteriori et de manière discrétionnaire la nature du service, les critères selon lesquels une autorisation est accordée ne seraient plus transparents.

L'article 6 octies contreviendrait également à l'obligation de non-discrimination. La chaîne qui se verrait accorder une telle autorisation de diffuser en clair bénéficierait d'un avantage concurrentiel indu par rapport aux chaînes gratuites existantes. Grâce à sa diffusion sur un multiplex existant - R4, pour Paris Première - la chaîne payante qui deviendrait gratuite bénéficierait instantanément d'un taux de couverture du territoire de 95 %. Or, les six nouvelles chaînes gratuites devront, elles, attendre fin 2014, au mieux, avant d'atteindre un taux de 85 %. L'agrément aurait un impact considérable en termes de captation de l'audience et du marché publicitaire.

Le succès de la TNT tient aux acteurs qui y ont cru, qui ont investi. Depuis son lancement il y a huit ans, une chaîne gratuite a contribué à hauteur de 50 millions d'euros au déploiement et à l'initialisation de la TNT, contre une vingtaine de millions seulement pour une chaîne payante. Les chaînes gratuites d'origine se verraient indument concurrencées par les chaînes passant du payant au gratuit, qui pénètreraient le marché une fois les risques pris par les autres ! Ce manquement au principe d'égalité constituerait une punition injustifiée pour ceux qui ont investi des sommes considérables dans la TNT.

En conclusion, autoriser le CSA à donner un agrément au changement du mode de diffusion des chaînes payantes de la TNT, sans appel à candidatures, reviendrait à lui accorder le droit de prendre une décision administrative contraire au droit européen et au droit constitutionnel.

Selon le droit européen, seul l'octroi d'une nouvelle autorisation par un nouvel appel à candidatures peut permettre le passage d'une diffusion cryptée à une diffusion en clair. En matière de commande publique, le respect des principes d'égalité de traitement et de l'obligation de transparence interdit toute modification substantielle d'un contrat. Une modification du mode de financement, par exemple, doit s'analyser comme entraînant la passation d'un nouveau contrat, supposant dès lors la délivrance d'une nouvelle autorisation, ce qui implique le respect des règles de publicité et de mise en concurrence. La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne étaye cette analyse.

La chaîne qui ne souhaite plus exploiter sa fréquence dans les conditions stipulées dans la convention qu'elle a sollicitée, n'a d'autre choix que d'y renoncer pour, ensuite, éventuellement effectuer une nouvelle demande afin d'obtenir une autorisation, dans la transparence et à égalité avec les autres candidats. C'est le seul moyen de passer d'une diffusion cryptée à une diffusion en clair en respectant les exigences du droit.

Encore une fois, le projet de loi apporte de vraies avancées face aux inquiétudes que fait naître la pénétration du marché audiovisuel par les opérateurs télécom et Internet. Nous ne voulons pas le voir invalidé. Vu son impact, une telle disposition mériterait d'être débattue dans le cadre de la grande loi audiovisuelle annoncée pour fin 2014.