Intervention de Benoît Hamon

Cette maladresse, d’ailleurs, a donné aux opposants à l’action de groupe un autre argument pour se moquer de la procédure.

Nous cherchons à distinguer les cas dans lesquels le nombre et l’identité des consommateurs qui peuvent être indemnisés sont connus à l’avance. Par vos amendements, messieurs les sénateurs, vous posez la question qui est au cœur de nos débats depuis le départ : faut-il préférer la procédure de l’opt in – ouvert ou fermé – ou celle de l’opt out ?

La procédure de l’opt out revient à indemniser de manière automatique le client d’une entreprise victime d’un préjudice sans qu’il en ait manifesté la volonté. Cette procédure remet en cause un principe fondamental du droit. Nous n’avons donc pas voulu suivre cette piste.

Nous avons plutôt privilégié la procédure de l’opt in, qui suppose que l’on manifeste la volonté de s’agréger à l’action engagée.

Le dispositif de l’opt in fermé consiste à réserver l’indemnisation à la constitution d’un groupe préalable au jugement.

La procédure de l’opt in ouvert revient à constituer le groupe une fois que le juge aura décidé de la recevabilité et du montant de l’indemnisation.

Je vais essayer d’illustrer le déroulement de la procédure d’une action de groupe simplifiée. Prenons un exemple concret. Une banque est jugée coupable d’un défaut de conseil à l’égard de ses clients. Les détenteurs d’un même placement subissent un préjudice de nature identique. La banque connaît donc exactement le nombre de clients touchés, qui seront informés par le juge, par un tiers, ou par elle-même qu’ils peuvent être indemnisés du préjudice subi.

La rédaction de l’alinéa 26 de l’article 1er nous couvre du risque que fait courir la procédure de l’opt out, puisqu’il est précisé que les mesures d’information des consommateurs concernés leur permettent « d’accepter d’être indemnisés dans les termes de la décision ». S’ils peuvent l’« accepter », c’est qu’ils peuvent manifester leur volonté d’être indemnisés.

Selon moi, donc, les amendements n° 195 rectifié et 232 rectifié tendent à nous prémunir d’un risque qui n’a pas de base réelle, dans l’état actuel de la rédaction des alinéas relatifs à l’action de groupe simplifiée, telle qu’issue des travaux de l’Assemblée nationale.

Ce débat, extrêmement intéressant, a animé le monde du droit autant que les économistes. Le Conseil d’analyse économique, d’ailleurs, s’est penché sur le sujet. Il a étudié la manière dont l’action de groupe se déroulait aux États-Unis, et a recommandé au Gouvernement de choisir la procédure de l’opt in ouvert. Cette procédure a l’avantage d’agréger un nombre significatif de consommateurs à l’action. La procédure de l’opt in fermé, elle, suppose pour les associations de consommateurs de s’assurer au préalable que des consommateurs puissent déclencher la procédure. Son adoption par le Parlement aurait réduit la portée de l’action de groupe.

Le Gouvernement émet donc un avis défavorable sur ces deux amendements. Je remercie néanmoins leurs auteurs d’avoir permis au Sénat de débattre sur ce sujet, même si je ne suis pas sûr de les avoir convaincus.

L’amendement n° 548 ne semble pas très utile au Gouvernement, dans la mesure où l’alinéa 32 de l’article 1er précise que le juge « tranche les difficultés qui s’élèvent à l’occasion de la phase de liquidation des préjudices ». Cela englobe, à mes yeux, la contestation par le professionnel du bien-fondé d’une demande d’indemnisation ou de son montant. Le Gouvernement émet par conséquent un avis défavorable sur cet amendement.

Le Gouvernement est également défavorable à l’amendement n° 202. Il considère qu’il vaut mieux laisser au juge le choix des mesures de publicité les plus adaptées pour permettre aux consommateurs concernés d’accepter l’indemnisation décidée. S’agissant tout particulièrement des mesures individuelles d’information, je rappelle que, dans le cadre d’une procédure simplifiée, les consommateurs seront identifiés.

Par ailleurs, je le signale, le recours à un huissier renchérirait le coût des mesures d’information. Celles-ci pourraient donc être mises en œuvre, éventuellement, par courrier écrit ou électronique.

Le Gouvernement est aussi défavorable à l’amendement n° 200.

Enfin, l’amendement n° 233 rectifié tend à permettre l’exécution provisoire des mesures de publicité destinées à informer les consommateurs concernés de la décision d’indemnisation. Par cohérence avec le refus opposé à l’amendement portant sur l’exécution provisoire, dont nous avons discuté tout à l’heure, le Gouvernement émet un avis défavorable.