Intervention de Alain Richard

Le travail d'analyse et d'affinement du projet par notre rapporteur a abouti à faire de ce texte une base satisfaisante. Tout cela provient, en réalité, d'une concession que la Commission européenne a faite envers une pratique allemande vieille de cinquante ans, à travers une « communication interprétative » constatant sa régularité. On s'est dit que c'était une bonne idée de mêler dans une même entité la collectivité - à travers une filiale directe - et son entreprise partenaire. Même si cela répond au souhait de nombreux élus, il faut aussi tenir compte de la sociologie du réseau des SEM, naturellement favorable, comme tout lobby, à ce qu'on élargisse son champ d'activités et de responsabilité...

L'avis du Conseil d'État tient compte de la décision du Conseil constitutionnel : celui-ci, de son propre chef - puisque le code des marchés publics relève du pouvoir réglementaire -, a encadré les conditions d'attribution des marchés publics en les soumettant aux principes d'égalité des candidats et de bon emploi des deniers publics. Or, dans ces contrats complexes, il peut se passer beaucoup de choses entre la phase de choix et celle de la conclusion du contrat. Ceux qui n'auront pas été retenus ne manqueront pas d'examiner le texte à la loupe en y cherchant des motifs de contestation, sur la base de la rupture de l'égalité de traitement.

Quant au bon emploi des deniers publics, la question du transfert du risque économique doit aussi être posée. Dans un mécanisme classique de délégation de service public, si une entreprise perd de l'argent, c'est son problème. Mais si une société par actions est détenue à 50 % par une collectivité territoriale, cette dernière courra le risque de devoir assumer 50 % de ses pertes...

Il importe donc que les élus soient assez expérimentés et regardent bien à quoi ils s'engagent. Comme l'a souligné M. Favier, ce n'est qu'un outil supplémentaire à la disposition des collectivités et des intercommunalités. Des procédures de consultation régulière sur les conditions d'exécution du contrat rendront la chose moins risquée.