Intervention de Anne-Marie Escoffier

J’en profite pour rendre hommage à son auteur, Daniel Raoul.

En tout état de cause, je relève en premier lieu que ce texte répond clairement à un souhait partagé non seulement par les élus locaux, mais par tous les praticiens de la commande publique. Il crée un nouvel outil à mi-chemin entre l’exploitation et la réalisation en régie et l’externalisation par voie de délégation de service public.

Il entend satisfaire, comme cela a été précisé par plusieurs orateurs, plusieurs priorités : un contrôle étroit de l’exploitation ou de la réalisation ; une meilleure information de la personne publique, plus sûre que dans le cadre de la délégation de service public ; une implication accrue dans la gouvernance de la part tant du donneur d’ordre que de l’opérateur ; le recours à l’expertise d’un partenaire économique ; le partage des risques avec l’opérateur privé à hauteur de sa participation au capital de la société commune.

Ce sont là autant de raisons de pur bon sens qui ont milité pour l’approfondissement d’un dispositif qui, sous la forme d’un partenariat public-privé institutionnalisé, aurait fait l’objet d’un avis contrasté.

En effet, si les partenariats public-privé institutionnalisés sont reconnus par le droit européen – je ne reviendrai pas sur les longs développements de Jacques Mézard sur la communication interprétative du 5 février 2008 de la Commission européenne et sur l’arrêt Acoset du 15 octobre 2009 de la Cour de justice de l’Union européenne –, aux yeux du Conseil d’État, ils sont malvenus pour être introduits dans le droit français, selon l’avis rendu le 1er décembre 2009.

Du fait de l’application de la règle de l’identité entre le candidat et le titulaire du contrat à l’issue de la mise en concurrence, le droit interne de la commande publique ne permet pas la constitution d’une société à capital mixte à laquelle l’opérateur privé serait tenu de participer. Le juge administratif semble écarter, dans le cours de la procédure de passation, toute « substitution » d’une personne morale distincte incluant une participation du pouvoir adjudicateur à un candidat participant à la sélection lorsqu’il est susceptible d’être retenu.

La relation entre candidature et attribution serait garante des principes de valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, de traitement égal des candidats et de transparence des procédures.

Dès lors, le texte proposé veut éviter le piège tendu par le mécanisme des partenariats public-privé institutionnels et, dans le prolongement des sociétés publiques d’aménagement, créées dès 2006, puis des sociétés publiques locales, créées en 2010 et dont le succès a été rappelé, institue la formule de la société d’économie mixte à opération unique.

Il s’agit là d’une nouvelle forme de société d’économie mixte, qui se caractérise par les conditions de son actionnariat et de sa gouvernance, son objet social unique, la mise en concurrence par la procédure spécifique d’appel public à manifestation d’intérêt, ainsi que le bénéfice du régime juridique applicable aux SEM locales s’agissant de l’interdiction de participation dans les sociétés commerciales et de la protection des élus mandataires.

Votre commission, au-delà du changement de nom initial, qui clarifie en tout état de cause cette nouvelle forme de SEM, a apporté trois améliorations essentielles.

D’abord, elle a supprimé toute possibilité de transformation de la société d’économie mixte à l’issue de l’exécution du contrat, dans le strict respect du principe d’unicité de l’objet social.

Ensuite, elle a clarifié les étapes de la procédure de création de cette société d’économie mixte à opération unique et de la conclusion du contrat, avec la mise en place d’une délibération préalable de l’organe délibérant de la personne publique chargée d’encadrer la procédure et la sécurisation de la procédure unique de sélection de l’actionnaire opérateur.

Enfin, elle a supprimé la possibilité de conclure des contrats de partenariat, mettant ainsi fin à la contradiction avec les dispositions de l’article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales.

Je veux saluer tout spécialement la qualité de vos travaux, qui font de cette proposition de loi un texte dont j’ai dit qu’il était abouti – presque abouti, oserais-je dire.