Le régime de réparation, tel qu’il est pour l’instant conçu dans le code civil – nous parlons sous le regard de Portalis – est complètement inadapté à la prise en compte de la réparation du dommage écologique. En effet, la nature n’étant pas une personne – traditionnellement, le régime de la réparation dans le code civil exige qu’un préjudice soit personnel pour être réparable –, elle ne peut être une victime ; donc s’il n’y a pas de victime, on ne peut réparer le dommage. Un raisonnement spécieux, bien sûr…
En même temps, le code civil pose un autre problème : en droit de la réparation, le juge est confronté à la fois à une liberté, celle de décider si le dommage est réparé en nature ou sous forme monétaire, et à une contrainte, puisque le juge n’a pas la faculté de décider de l’affectation de la réparation à un usage donné. Or il convient de réparer le préjudice écologique en nature et d’affecter cette réparation à un usage donné.
C’est la raison pour laquelle il convient désormais de consacrer ce que la jurisprudence a produit. Victor Hugo disait qu’il faut faire entrer le droit dans la loi ; en d’autres termes, il est nécessaire de légaliser la jurisprudence, parce que celle-ci est foisonnante, contradictoire