Intervention de Myriam El Khomri

Le Gouvernement a une position différente de celle de la commission, même si je comprends que la solution du rescrit social puisse paraître tentante pour les employeurs.

Le rescrit social est une procédure qui permet d’obtenir une décision explicite de l’administration sur l’application de certains points de législation. Par la suite, l’administration est liée par la position qu’elle a prise, sauf changement de législation ou de situation de fait. Le rescrit, selon le Conseil d’État dans son rapport de 2003, est particulièrement pertinent lorsque l’action administrative a un objet simplement pécuniaire et s’inscrit dans une relation bilatérale.

Mon sentiment, comme celui de nombreux juristes, est que le rescrit social comporte des risques. En droit du travail, la relation entre l’employeur et le salarié est quasi exclusivement duale. C’est une situation que ne peut pas complètement analyser l’administration au moment de sa réponse. Instaurer un rescrit dans le cadre d’une procédure d’information, y compris une procédure très précise demandée par un employeur, dont l’appréciation peut être partielle, peut donc porter préjudice aux droits du salarié.

Quelle est l’alternative au rescrit ? La solution trouvée par le Gouvernement est la réponse formalisée à une demande de renseignement afin que l’employeur puisse se prémunir en cas de contentieux. Le Conseil d’État le rappelle fort bien dans son rapport sur le rescrit : la réponse à une demande de renseignement ou à une demande d’avis qui n’est pas opposable constitue un instrument important de sécurité juridique, plus souple et moins contraignant pour les administrations.

Cette réponse n’a certes pas les mêmes conséquences juridiques qu’un rescrit, mais la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale a proposé à l’article 28 que le document formalisant la prise de position de l’administration puisse être produit par l’employeur en cas de contentieux pour attester de sa bonne foi. Il s’agit d’une solution de compromis entre la quasi-impossibilité d’appliquer un dispositif, le rescrit, dans le champ du droit du travail et la simple réponse à une question posée.

Pour ces raisons, le Gouvernement est défavorable aux amendements n° 269 rectifié et 718, ainsi qu’au sous-amendement n° 1038.