Intervention de Françoise Gatel

Les amendements identiques n° 330 et 455 rectifié ter visent à rétablir à l’identique l’article 38 ter, qui a été supprimé par la commission.

En premier lieu, ces amendements tendent à « compléter » le délit d’apologie des crimes contre l’humanité, en y ajoutant les crimes de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage. Cet ajout ne nous semble pas pertinent, car il apparaît que l’article 212-1 du code pénal qualifie déjà la réduction en esclavage de crime contre l’humanité.

En deuxième lieu, ces amendements précisent que le délit d’apologie est constitué, « y compris si ces crimes n’ont pas donné lieu à condamnation de leurs auteurs », alors même que la condamnation des auteurs n’a jamais constitué un élément constitutif de l’apologie pour la jurisprudence. Ainsi, de nombreuses apologies de l’attaque contre Charlie Hebdo ont été condamnées en France, alors même qu’un procès n’a pas encore eu lieu. Cette précision est donc superflue et risquerait même de créer un risque d’a contrario pour les juridictions.

En troisième lieu, ces amendements tendent à habiliter les associations luttant contre l’esclavage ou de défense de la mémoire des esclaves et de l’honneur de leurs descendants à mettre en mouvement l’action publique contre les délits d’apologie de crimes de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage. Or, comme évoqué précédemment, la réduction en esclavage est d’ores et déjà un crime contre l’humanité. Cette habilitation est donc couverte par la rédaction de l’article 48-2 de la loi de 1881 proposée par l’article 39 bis du présent projet de loi. De plus, il semble difficile de matérialiser une justification de « non-opposition » des victimes, telle que proposée que dans les amendements : soit les victimes ou leurs ayants droit acceptent que l’association enclenche l’action publique, soit elles ne le souhaitent pas.

En quatrième lieu, ces amendements ont principalement pour objet de créer un nouveau délit de « négation, minoration ou banalisation » des crimes de génocide, des crimes contre l’humanité, de réduction en esclavage ou des crimes de guerre. Outre qu’il n’appartient ni au législateur ni aux magistrats de s’ériger en juges de l’Histoire, ce délit soulève plusieurs difficultés d’ordre constitutionnel. En effet, ces amendements prévoient deux conditions alternatives pour constituer le délit de négationnisme.

La première exige que la contestation constitue déjà une incitation à la haine raciale. C’est un délit d’ores et déjà puni des mêmes peines. Cette disposition est donc redondante, ne changera rien au droit existant et ne vise qu’à répondre, de manière symbolique, mais non normative, à une revendication. Or le symbole n’est pas sans conséquence. Cela sera même plus compliqué pour les victimes. Alors que, actuellement, il suffit de prouver l’incitation à la haine ou à la violence en raison d’un motif prohibé, il faudrait désormais prouver en sus la contestation d’un dit crime contre l’humanité.

Quant au second critère alternatif, il nous paraît inconstitutionnel. Dans sa décision du 8 janvier 2016 sur la loi Gayssot, le Conseil constitutionnel n’a pas censuré le délit de négationnisme, en relevant que l’incrimination concernait exclusivement la contestation de l’existence de faits qualifiés de crimes contre l’humanité, à la fois sanctionnés comme tels par une juridiction française ou internationale et, seconde condition, participant de l’antisémitisme et de la haine raciale. Ainsi, ce n’est qu’à cette double condition que le Conseil constitutionnel a validé le délit de négationnisme.

Il apparaît donc que la seule condamnation par une juridiction française ou internationale, sans constituer en soi une incitation à la haine ou à la violence raciale, constituerait une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’expression. Au surplus, les magistrats spécialisés dans le droit de la presse relèvent qu’il aurait été préférable de maintenir le terme « contestation », que la jurisprudence sait largement interpréter, notamment comme tout acte de négation ou de minoration. Je relève également que le Conseil constitutionnel n’a mentionné que les termes « négation implicite ou explicite » ou « minoration outrancière ».

Enfin, ce délit s’appuierait sur des critères nouveaux de discrimination : cet article ajoute les critères de la couleur ou de l’ascendance, en contradiction flagrante, pardonnez-moi de vous le dire, mes chers collègues, avec l’article 41 du projet de loi, qui vise à harmoniser ces critères. De même, je ne suis pas certaine qu’ils répondent aux exigences du principe constitutionnel de légalité de la loi pénale.

La commission a donc émis un avis défavorable sur ces deux amendements identiques.

Les arguments que je viens d’invoquer valent également pour l’amendement n° 253 rectifié nonies, sur lequel la commission émet également un avis défavorable.