Intervention de Simon Sutour

Très technique, la législation de la commande publique n'en a pas moins des conséquences immédiates et quotidiennes sur les services et l'organisation de nos collectivités territoriales, de l'État et plus généralement des services publics. Or, la Commission européenne fait montre depuis six mois d'une volonté de légiférer sur la plupart des aspects de cette matière. Il m'a donc semblé que notre commission ne pouvait pas rester à l'écart de ses réflexions.

Il y a un peu plus d'un mois, je vous présentais une proposition de résolution relative aux concessions de service public, qui est devenue depuis résolution du Sénat. Ce texte était le premier volet de notre réaction aux nombreuses initiatives en cours et annoncées de la Commission européenne en matière de commande publique.

L'actualité est en effet riche.

En octobre 2010, la Commission européenne publiait un Livre vert sur le développement des marchés publics électroniques. Toujours en octobre 2010, la Commission publiait sa communication intitulée « Vers un acte pour le marché unique » et présentée par Michel Barnier. Deux de ses 50 propositions concernaient directement la commande publique au sens large. Ainsi, la proposition n° 18 prévoit que « la Commission adoptera en 2011 une initiative législative sur les concessions de services ». C'est cette proposition qui a motivé notre première résolution européenne de mars que j'évoquais à l'instant.

Sa proposition n° 17 concerne directement notre réunion d'aujourd'hui. Elle dispose qu' « après l'évaluation en cours de la législation européenne des marchés publics, et sur la base d'une large consultation, la Commission fera au plus tard en 2012 des propositions législatives visant à simplifier et à moderniser les règles européennes pour rendre plus fluide l'attribution des marchés, et à permettre un meilleur usage des marchés publics en soutien à d'autres politiques. » La Commission européenne souhaite accroître la part des achats publics transfrontières (1,5 % en 2009) et faire de la commande publique un vecteur d'appui important pour, par exemple, l'innovation, la protection de l'environnement ou l'emploi qui sont au coeur de la stratégie UE-2020.

La Commission européenne n'a pas tardé à mettre en oeuvre cet engagement n° 17, puisque dès le 27 janvier 2011, elle publiait son Livre vert sur la modernisation de la politique de l'Union européenne en matière de marchés publics. C'est sur ce document, qui prépare les futures initiatives de la Commission, que je vous propose de réagir.

Avant de vous présenter le Livre vert, je ferai un bref rappel du droit communautaire applicable aux marchés publics.

La dernière grande réforme de la législation communautaire relative aux marchés publics remonte à 20004. Deux directives du 30 avril 2004 ont en effet refondu plusieurs textes. Ces deux directives ont eu pour objectif affiché :

- de clarifier et de simplifier les règles européennes en vigueur ;

- de permettre aux autorités adjudicatrices de recourir aux nouvelles technologies pour gérer les appels d'offre (publicité, soumission et examen des offres, enchères électroniques...) ;

- de prendre en considération des critères sociaux et environnementaux lors de l'attribution des marchés.

Elles se sont appuyées le plus souvent sur la jurisprudence de la Cour de justice européenne. Elles mettent aussi en oeuvre les règles internationales applicables aux marchés publics, en particulier celles définies dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce. Elles détaillent les procédures à la disposition des autorités adjudicatrices selon les types et l'objet des marchés.

Ces directives ne s'appliquent pas à tous les marchés publics. N'en relèvent pas ou seulement partiellement :

- les marchés dont le montant est inférieur aux seuils d'application des directives «marchés publics» ;

- certains marchés de services dont le montant dépasse les seuils d'application de ces directives.

Par ailleurs, les concessions de services n'entrent pas dans le champ de ces directives, à la différence des concessions de travaux.

Toutefois, le fait que ces directives ne s'appliquent pas à certains marchés ne signifie pas que le droit communautaire leur soit étranger. La Cour de justice européenne a confirmé dans sa jurisprudence que les règles du marché intérieur s'appliquaient également aux marchés qui ne relèvent pas du champ d'application des directives «marchés publics» pourvu qu'ils présentent un intérêt transfrontalier.

Il faut enfin mentionner la directive du 11 décembre 2007 dite « recours » qui exige des autorités publiques qu'elles attendent un certain nombre de jours (« délai de suspension ») avant de conclure un marché public. La directive cherche également à combattre l'attribution illégale de marchés publics de gré à gré. Les tribunaux nationaux sont habilités à rendre sans effet ces marchés s'ils ont été conclus illégalement, sans transparence et en l'absence de toute procédure de mise en concurrence préalable.