Intervention de Juliette Théry-Schultz

Je suis très honorée et assez émue de pouvoir soumettre aujourd'hui ma candidature à votre commission.

Mon parcours est assez classique. J'ai commencé à étudier le droit à la faculté de Lille, puis à Paris. Après avoir soutenu une thèse en droit des contrats, j'ai été placée devant un choix, dont je me rends compte, avec le recul, qu'il a été assez déterminant : soit je poursuivais une carrière académique en tentant le concours de l'agrégation, soit je passais le diplôme d'avocate. Même si je chérissais le droit des obligations et la philosophie du droit, c'est cette seconde voie que j'ai finalement choisie, car j'avais besoin d'être confrontée à la réalité complexe, toujours nuancée, jamais satisfaisante de l'application du droit. La suite de mon parcours - Chancellerie, Autorité de la concurrence, Commission européenne - est surtout le résultat de plusieurs facteurs qui sont survenus de façon inattendue, faits notamment d'envies, de compréhension des échecs passés et de rencontres humaines. C'est actuellement en tant que directrice juridique de l'Autorité de la concurrence que je me présente devant vous.

À la direction juridique, nous nous occupons principalement de la rédaction des décisions qui sont adoptées par le collège et de leur défense devant la cour d'appel, la Cour de cassation et le Conseil d'État. De tels contentieux, qui emportent toujours des enjeux économiques très importants pour les acteurs, ne sont pas une sinécure, mais sont passionnants. La direction s'occupe notamment du recours devant le Conseil d'État contre la décision de l'Autorité qui a autorisé le lancement de Salto.

C'est aussi au titre de ces fonctions que j'ai assuré, l'été dernier, la défense devant la cour d'appel de la décision sur les droits voisins qui a imposé des mesures d'urgence à Google, à la suite de l'adaptation de la proposition de loi déposée par le sénateur David Assouline - je le remercie sincèrement - assurant la reconnaissance de ces nouveaux droits patrimoniaux au profit des éditeurs et agences de presse.

Avant ce poste et pendant six ans, j'ai dirigé une équipe d'une dizaine de rapporteurs au service d'instruction. Nous avions en particulier la charge de certains marchés régulés, dont le secteur des médias, le secteur bancaire et le secteur agricole. Je me suis notamment occupée de l'avis sur l'audiovisuel qui a été rendu en février 2019. J'ai également eu la charge de cas contentieux ou négociés qui concernaient en particulier les entreprises du groupe Canal+, M6, France Télévisions, TF1, GIE Les Indépendants ou TDF, relatifs aux marchés de la publicité télévisuelle, de la publicité radiophonique, d'acquisition des droits de diffusion ou de diffusion hertzienne.

Cette expérience m'a permis d'acquérir une connaissance fine du fonctionnement des marchés dans le secteur audiovisuel, des acteurs et des enjeux, mais surtout cela m'a permis de saisir les bouleversements profonds liés aux défis numériques majeurs auxquels le secteur doit faire face aujourd'hui. Ces changements contraignent indubitablement les acteurs audiovisuels à faire évoluer leur modèle économique, dans le contexte des nouveaux usages qui se sont développés au cours des deux dernières décennies.

Les consommateurs ne regardent plus la télévision, terme qui, il y a quelques années, désignait à la fois le support de télévision, le mode de diffusion et les contenus eux-mêmes, mais un ensemble de supports épars : télévision, tablettes, ordinateurs ou téléphones, reliés eux-mêmes à une diffusion hertzienne, en IPTV - Internet Protocol Television -, autrement dit par internet - ou en OTT - Over The Top -, c'est-à-dire hors du fournisseur d'accès à internet. Depuis trois ans, la réception en IPTV, tous écrans confondus, a d'ailleurs dépassé le mode de réception hertzien.

Ensuite, les programmes de flux sont de plus en plus disponibles sous forme de stocks, en rattrapage, en vidéo à la demande, par abonnement ou sous forme de partage de vidéos sur les réseaux sociaux. Les films qui ne sont pas exploités en salle et qui sont diffusés sur ces nouveaux modes de consommation échappent à la chronologie des médias. Finalement, le consommateur peut choisir de consommer ce qu'il veut quand il veut, affranchi de toutes les contraintes qui caractérisaient l'offre linéaire de la télévision. Assez confiant sur le fait que son propre modèle répond à ces attentes, Netflix estime que la véritable concurrence qui se présente à son offre n'est ni l'offre audiovisuelle traditionnelle ni les vidéos YouTube ou le catalogue d'Amazon Prime : c'est, pour reprendre les termes de son PDG, le temps de cerveau disponible et le sommeil de ses abonnés.

Ces bouleversements concernent le secteur audiovisuel dans presque toutes ses composantes. Dans son avis, l'Autorité s'est surtout intéressée à la composante économique. Elle a tout d'abord constaté que, sur les marchés de la publicité et des abonnements, il existait une vraie convergence entre les offres audiovisuelle et numérique, laquelle place les acteurs traditionnels face à une nouvelle concurrence. Elle a ensuite constaté qu'il existait, sur le marché de l'acquisition, une modification profonde du fonctionnement du secteur, du fait, d'une part, de l'asymétrie de la régulation entre les acteurs numériques et les acteurs traditionnels et, d'autre part, des moyens financiers qui ne sont pas comparables entre ces deux catégories.

Pour ce qui concerne l'asymétrie de la régulation, je ne saurai être exhaustive, car les conditions d'achat de contenus des plateformes de vidéos qui ne sont pas implantées en France relèvent de la seule liberté contractuelle. Ainsi, Netflix a décidé d'insérer dans ses contrats une clause prévoyant que les droits de diffusion sont consentis « pour l'éternité et l'univers ». On voit tout de suite le risque de verrouillage vertical qui en découle, plaçant les consommateurs dans des tunnels de distribution payante des oeuvres. Le projet de décret relatif aux services de médias audiovisuels à la demande (SMAD) prévoit fort heureusement des degrés d'acquisition qui s'appliqueraient également à des opérateurs comme Netflix.

Sur les moyens de financement pour l'acquisition des oeuvres, la question est simple : comment rivaliser avec la puissance d'achat des GAFA sur un marché où il n'est pas rare que la concurrence s'exerce du côté de la demande ? Les derniers chiffres publics que j'ai trouvés concernant Netflix, dont la politique de confidentialité est stricte, datent de 2018. Son budget consacré à l'acquisition des oeuvres s'élevait alors à 8 milliards de dollars annuels. L'année dernière, l'entreprise a rallongé son endettement. Celui-ci, qui constitue sa principale source de financement, atteint désormais 15 milliards de dollars. Ce sont en particulier les activités intermédiaires de la chaîne de valeurs, à savoir celles des éditeurs, qui sont touchées.

Cependant, l'impact du numérique ne peut être limité à l'économie : le numérique est une véritable révolution qui concerne aussi et menace parfois les fondamentaux de nos sociétés démocratiques. Sur le plan des libertés, les consommateurs aliènent, en échange d'une apparente gratuité de service, non seulement l'accès à leurs données personnelles, mais aussi l'utilisation de celles-ci. Sur les plans politique et culturel, le piratage qui se développe sur internet, représentant, pour la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi), un manque à gagner de 1 milliard d'euros annuels, fragilise la création à terme.

Surtout, l'offre numérique, largement conditionnée aux résultats des algorithmes, crée un risque d'enfermement des consommateurs dans des bulles de filtres. En effet, en analysant notre profil et nos comportements, les algorithmes nous recommandent des contenus censés nous plaire. Nous pouvons tout à fait ne pas les accepter, mais ce refus même alimente l'algorithme et conditionne de nouvelles recommandations... Ainsi, insidieusement, nous sommes catalogués dans un univers où le résultat de nos recherches, les musiques écoutées, les articles de presse présents sur le fil de l'actualité de nos réseaux sociaux alimentent ce que nous connaissons déjà et uniformisent les biens culturels et les informations que nous consultons. Nous sommes ainsi de moins en moins confrontés à l'altérité et aux points de vue divergents. Les informations ou recommandations sont ensuite échangées avec notre réseau, qui a plus de probabilité de comporter des profils similaires au nôtre et qui a déjà tendance à susciter des particularismes. Ce fonctionnement explique en partie la viralité des opinions et des informations tronquées et constitue un outil inquiétant de manipulation des informations.

Nous sommes donc loin du mouvement d'enthousiasme et d'espoir que nous avons connu il y a trente ans, lorsque le web était perçu comme l'espace de tous les possibles, un territoire qui ferait fi de toutes les barrières et qui réorganiserait le monde en un village global. À l'automne dernier, en pleine campagne américaine, un cadre numérique repenti de la Silicon Valley, employé de Facebook, a estimé que les réseaux sociaux favorisaient, en raison de leur fonctionnement même et des algorithmes, « des risques de guerre civile », compte tenu du renforcement des particularismes que je viens de décrire.

Dans ce contexte, les rôles du législateur et du régulateur apparaissent cruciaux. Sur le papier, apporter une régulation appropriée et mise en oeuvre par une autorité sectorielle pour répondre à ces défis paraît très simple. Concrètement, c'est plus difficile.

De mon point de vue, il existe deux vraies difficultés.

La première est celle du périmètre de la régulation. Avec les ouvertures d'internet, de nouvelles offres peuvent se créer. Elles se modifient tous les jours. Le modèle économique évolue également très vite, souvent plus rapidement que les règles sectorielles. Étant illimité, le monde numérique n'est pas comparable à l'espace audiovisuel que nous connaissons : à côté des offres de plateformes, nous sommes en face d'une constellation de partages de vidéos, de musique, d'informations échangées sur Facebook, WhatsApp, Instagram, TikTok ou Twitter. Si le numérique ne devient pas pour autant un « espace de non-droit », pour reprendre les termes du commissaire Thierry Breton, cela nécessite des moyens appropriés de mise en oeuvre de la régulation.

La seconde difficulté est liée à la taille des géants auxquels nous avons à faire face, sans commune mesure avec les acteurs traditionnels. Leurs moyens sont énormes et s'accroissent. Depuis un an, les règles de restrictions sociales imposées par l'épidémie, l'explosion des ventes en ligne et le développement du télétravail ont accentué l'emprise des GAFA. Pour le seul troisième trimestre 2020, ces derniers ont généré 228 milliards de dollars de chiffre d'affaires et 38 milliards de dollars de profits. Le chiffre d'affaires d'Amazon a augmenté de 40 % en 2020, pour atteindre près de 89 milliards de dollars.

C'est le fonctionnement même des activités des GAFA qui engendre cet effet d'accumulation, pour deux raisons structurelles.

Tout d'abord, le mécanisme d'attraction et d'accumulation propre aux marchés bifaces est particulièrement prégnant pour les GAFA. Par exemple, comme on l'a vu pour les droits voisins, plus les internautes utilisent le moteur de recherche de Google, plus les référencements sur cette plateforme des sites des éditeurs, si l'on reprend le cas de la presse écrite, sont importants. Réciproquement, plus le moteur de recherche garantira l'exhaustivité des sites dans les résultats de recherche, plus d'internautes utiliseront ce service. Dès lors, pourquoi utiliser un autre moteur de recherche que Google ?

Cet effet d'accumulation est encore renforcé par la nature conglomérale des activités des opérateurs du secteur audiovisuel : les consommateurs sont incités à utiliser une seule et même plateforme pour répondre à différents besoins. Ainsi, si le modèle d'Amazon Prime marche bien et a été implanté rapidement en France, c'est parce qu'Amazon a associé ses services de distribution en ligne, de musique et de cinéma dans un seul compte. Google profite d'une autre manière de la nature conglomérale de son offre, en associant son moteur de recherche, la messagerie Gmail et YouTube.

Le développement congloméral de ces opérateurs est facilité par leur valorisation boursière, qui excède, pour la plupart, 1 000 milliards de dollars, sachant que certains, comme Apple, ont vu ce montant doubler l'année dernière du fait du covid. Cette valorisation leur permet de racheter facilement les parts des entreprises concurrentes, par le biais d'un swap d'actions.

Concrètement, cette puissance de grands groupes présents partout dans le monde rend plus compliquée la mise en place d'une régulation. On se souvient de l'expression « too big to fail », utilisée pour décrire le monde bancaire lors de la crise financière. Nous sommes aujourd'hui dans un cynisme d'un autre ordre : « too big to care. » La taille de ces acteurs les conforte dans l'idée qu'ils peuvent être au-dessus des lois.

Malgré ces difficultés et en raison même de celles-ci, la révolution numérique place plus que jamais la régulation de l'audiovisuel au centre. Le rôle du législateur est indispensable pour faire face à ces changements majeurs. L'histoire montre ainsi que l'adoption des lois antitrust aux États-Unis a été une réaction ferme du législateur américain à la constitution de l'empire bâti par la Standard Oil, au début du siècle dernier, sur le pétrole, le gaz et les chemins de fer - là aussi, suivant un modèle congloméral.

S'agissant de l'audiovisuel, la régulation des offres numériques est en cours de construction depuis dix ans. Le législateur avait déjà agi en 2009 avec la transposition de la première directive sur les services de médias audiovisuels (SMA), issue de la directive e-commerce, qui a apporté des limites à l'irresponsabilité des hébergeurs en étendant certaines règles de régulation de l'audiovisuel aux services de médias à la demande. Un rapport du CSA a constaté que cette régulation n'était pas satisfaisante, mais c'est un début.

Nous sommes aujourd'hui à la veille d'une période très stimulante de mise en place d'une régulation forte élargie à l'ensemble des acteurs numériques et assurant une convergence européenne. La directive SMA, qui a été adoptée par ordonnance en décembre dernier, est en cours de transposition. Un second paquet est attendu avec les projets de règlement DSA (Digital Services Act) et DMA (Digital Markets Act), relatifs à la déontologie des contenus et une régulation concurrentielle ex ante des marchés, qui ont été annoncés par les commissaires Breton et Vestager en décembre dernier et que nous attendons avec impatience.

Le législateur national a aussi apporté des réponses très adaptées, avec, s'agissant de la transparence des algorithmes, la loi de 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l'information, la création de l'Observatoire de la haine en ligne en 2020 et, plus récemment, les dispositifs de protection des enfants à l'exposition aux écrans, au moyen notamment de la loi youtubeurs et de celle contre les violences conjugales.

En ce qui concerne le régulateur, qui applique les lois, les défis sont aussi de plusieurs natures.

Le premier est un défi territorial. La dimension de la régulation ne peut, à mon avis, être qu'européenne, étant donné la taille des acteurs. Cela paraît indispensable pour éviter un effet de contournement des règles par des acteurs qui sont implantés dans différents pays. C'est ce qui a justifié la constitution du groupe des régulateurs européens des services de médias audiovisuels (ERGA - European Regulators Group for Audiovisual Media Services), un document de coopération ayant déjà été adopté dans le cadre de la transposition de la directive SMA.

Cependant, il n'est pas question de négliger ce qui fait aussi l'ADN de la régulation audiovisuelle, qui comprend l'objectif d'assurer une cohésion sociale et culturelle, mais aussi la couverture des territoires. On ne peut occulter que la fracture numérique empêche 17 % de la population française d'avoir accès à internet ou même d'utiliser les outils numériques. En outre, presque un quart de la population ne reçoit la télévision encore que par la télévision numérique terrestre (TNT).

Plusieurs réponses ont déjà été mises en place.

La première est d'ordre institutionnel. Le CSA a la chance d'être l'une des rares autorités administratives indépendantes (AAI) à inclure un réseau d'autorités déconcentrées, avec 16 comités territoriaux de l'audiovisuel (CTA) présents sur les territoires. Les missions de ces CTA ont été renforcées en 2017. Ils gèrent les radios et les télévisions locales en lien avec les régions.

Une autre réponse est d'ordre technique. Avec le maintien de l'obligation de couverture nationale de la TNT, laquelle figure dans la loi de 1986, l'intégralité de la population peut avoir accès gratuitement aux offres audiovisuelles. La mise en place du DAB+ - Digital Audio Broadcasting - constitue une réponse intéressante pour enrichir le paysage audiovisuel de nouvelles radios locales : avec la compression du signal, plusieurs radios peuvent être présentes sur une seule fréquence. À Lille, par exemple, trente-huit radios sont désormais disponibles en DAB+, alors que plus de la moitié ne diffusent pas leurs programmes en FM du fait de la saturation de la bande FM. Je note aussi que les deux modes de transmission que sont la TNT et le DAB+ sont davantage protecteurs de la vie personnelle des utilisateurs.

Le second défi est celui d'une régulation ouverte, qui ne peut être restreinte à une modalité d'intervention unique ni impliquer un seul régulateur. À cet égard, les missions très élargies du CSA lui permettent véritablement d'apporter des solutions ciblées aux problèmes extrêmement divers qui se présentent. En outre, le CSA a déjà établi des collaborations avec les autres AAI. Au reste, sa fusion avec la Hadopi est en passe de déboucher sur l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom). Le chantier est énorme autant que passionnant.

Pour ce qui me concerne, je serais extrêmement honorée de pouvoir participer à l'accompagnement public des évolutions actuelles de l'audiovisuel. Si vous m'accordez votre confiance, mesdames, messieurs les sénateurs, ce n'est pas seulement ma connaissance des marchés que je pourrai mettre au service du CSA, ce sont également mes compétences pratiques, liées à quatorze années d'expérience de la régulation économique. J'ai exercé à peu près tous les métiers aussi bien à l'Autorité de la concurrence qu'à la Commission européenne. Au service d'instruction, j'ai appris le métier d'enquêtrice et de juge d'instruction. Chargée de trouver des engagements avec des entreprises dans tous les secteurs que j'ai eu à connaître pour résoudre certaines de nos préoccupations de façon non contentieuse, j'ai été négociatrice. Aujourd'hui, en défense devant les juridictions, j'exerce le métier d'avocate. Mettre ces différentes compétences au service du CSA serait pour moi une perspective très stimulante, s'agissant d'un secteur en pleine mutation économique et plus que jamais essentiel à la construction d'une culture et d'une identité communes.