Intervention de Pierre-Yves Collombat

Monsieur le président, madame la ministre, mes chers collègues, à en croire le Gouvernement et sa majorité, l’objet du projet de loi est de fournir à l’État, aux collectivités locales et aux personnes publiques en général un outil supplémentaire, particulièrement souple, pour la réalisation de leurs projets.

Si tel était le cas, il faudrait certes avoir mauvais esprit pour refuser. Mais il n’en va pas ainsi…

Les contrats de partenariat public-privé tels que ce texte les prévoit ne seront pas un instrument supplémentaire de la commande publique, utile pour faire face à des situations exceptionnelles bien identifiables, mais deviendront une de ses modalités générales, licite désormais en toutes circonstances, ou presque.

Le Conseil constitutionnel ayant déjà indiqué qu’une telle généralisation n’était pas possible, on s’étonne que le Gouvernement revienne ainsi à la charge !

Cette généralisation n’est pas possible : en effet, comme je vais essayer de vous le montrer, seul le caractère exceptionnel des projets ou des circonstances peut justifier que l’on transgresse les exigences constitutionnelles d’égalité devant la commande publique, de protection des propriétés publiques et de continuité du service public.

La décision du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel, que vous connaissez tous par cœur, est à « double détente ».

Dans un premier temps, le Conseil constitutionnel admet que les contrats de partenariat public-privé ne contreviennent à aucun principe, impératif ou règle de valeur constitutionnelle, bien qu’ils ne confient pas à des personnes distinctes la conception, la réalisation, la transformation, l’exploitation et le financement d’équipements publics ou la gestion et le financement de services, bien qu’ils autorisent un jugement global sur plusieurs lots et bien qu’ils permettent le recours au crédit-bail et à l’option d’achat anticipé pour préfinancer un ouvrage public.

Dans un second temps, cependant, le Conseil constitutionnel précise que ces contrats n’en constituent pas moins des « dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique ». Conséquence logique, « la généralisation de telles dérogations au droit commun […] serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics » et constituerait donc une violation de ces principes constitutionnels.

De semblables dérogations devront donc être réservées « à des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé ».

Pour être dérogatoires au droit commun, les contrats de partenariat le sont, en effet !

Ils permettent de réduire au minimum le formalisme ordinaire, particulièrement strict, du code des marchés publics ou de la délégation de service public et le champ de la concurrence. Puisque les contrats de partenariat deviennent d’application générale, pourquoi d’ailleurs conserver le formalisme strict des autres procédures ? Il vaudrait peut-être mieux se séparer de ces « vieilleries »…

Le présent texte tend à généraliser ce qui devrait rester une exception imposée par la nécessité de combler un manque ou par la complexité des projets. Ce faisant, il ne respecte pas la décision du Conseil constitutionnel précédemment évoquée.

Vous contestez ce point, madame la ministre, et vous nous avez tout à l’heure rappelé l’argumentation que vous aviez présentée en première lecture.

À l’époque, vous nous aviez tenu les propos suivants : « Lorsque le Conseil constitutionnel fait référence aux notions d’urgence et de complexité, il n’énumère pas de manière exhaustive et limitative les cas dans lesquels il est possible d’avoir recours à un contrat de partenariat. Il les cite à titre d’exemple. » Jusque-là, vous avez raison.

Le sophisme vient ensuite, et l’argumentation devient moins claire : selon vous, le Conseil constitutionnel « parle de “situations répondant à des motifs d’intérêt général” – ces termes sont importants – “tels que l’urgence qui s’attache, en raison des circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable”.

« L’utilisation par le Conseil constitutionnel dans les deux considérants des termes “tels que”, dans le premier, et “au nombre de”, dans le second, me paraît donc indiquer que le Conseil constitutionnel a simplement souhaité donner deux exemples d’un principe – le motif d’intérêt général, qui recouvre celui du bon usage des deniers publics.

« Dans ces conditions, l’extension des possibilités de recours au contrat de partenariat prévue dans ce projet de loi – le critère étant, d’une certaine manière, l’efficience, et donc la bonne gestion des deniers publics, à la lumière d’une évaluation nécessaire et renforcée – me paraît répondre aux exigences de constitutionnalité que le Conseil Constitutionnel nous a indiquées. »

Si je vous comprends bien, madame la ministre, ce que vous avez appelé le troisième critère, c'est-à-dire le bon usage des deniers publics, qui est censé être vérifié dans le cas des PPP par une étude préalable, doit être placé au rang des « exceptions » au droit commun de la commande publique, au même titre que l’urgence ou la complexité ! L’interprétation est pour le moins osée, en tous cas certainement « moderne ».