Intervention de Didier Migaud

Je vous remercie pour votre invitation à échanger sur le rapport d'activité de la Haute Autorité, que j'ai eu l'occasion de présenter récemment. C'est une publication importante, qui contribue à mieux faire connaître notre jeune institution. Nous avons tenu à rendre compte de nos missions de la manière la plus exhaustive possible. Nous nous sommes également attachés à préconiser quelques améliorations du cadre juridique de la transparence, de la prévention des conflits d'intérêts et de la lutte contre les atteintes à la probité.

Trois faits importants ont impacté de manière significative l'activité de la Haute Autorité au cours de l'année 2020. Le premier relève de la crise sanitaire. Pour y faire face, nous avons mis en oeuvre un vaste plan de continuité de l'activité. Celui-ci s'est concrétisé par l'accélération de la transformation numérique de notre institution, ainsi que par la formalisation de procédures liées à l'hygiène et à la sécurité.

En raison de l'activité toujours soutenue et des délais impartis à la Haute Autorité, le collège a continué de siéger. Son rythme de réunion s'est même intensifié. Au plus fort de la crise, entre la mi-mars et la mi-mai, il a pu examiner près de 1 500 déclarations et adopter une quarantaine de délibérations.

La covid-19 a aussi entrainé une prorogation des délais de dépôt des déclarations. Devant la très grande difficulté pour les personnes élues au premier tour des élections municipales de procéder à l'installation du conseil et à l'élection des maires, la Haute Autorité a étendu jusqu'au 24 août 2020 la date de dépôt des déclarations de patrimoine et d'intérêts, dans le respect des mesures exceptionnelles prises par le Gouvernement et le Parlement.

Les représentants d'intérêts dont la clôture d'exercice des comptes est fixée le 31 décembre, et qui devaient effectuer leur inscription ou déposer leurs déclarations avant le 31 mars 2020, ont, de la même façon, pu effectuer ces démarches jusqu'au 24 août 2020.

Pour prévenir d'éventuelles incompréhensions de la part des intéressés, la Haute Autorité a maintenu sa mission d'assistance. Elle a édité deux brochures en lien avec les élections municipales - l'une pour les exécutifs locaux, l'autre pour les directions des cabinets des maires et des présidents d'établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) - afin de clarifier au mieux leurs obligations déclaratives.

De mon côté, j'ai explicité devant votre commission, dans le cadre de la mission de contrôle des mesures liées à l'épidémie de la covid-19, les différentes mesures et le rôle joué la Haute Autorité dans ce contexte exceptionnel.

Les nombreuses échéances électorales de l'année 2020 ont abouti à la transmission d'un nombre record de déclarations auprès de la Haute Autorité

Les 17 000 déclarations reçues ne proviennent pas toutes des élus locaux, mais ces derniers représentent la majorité de leurs auteurs pour cette année. Je n'oublie pas les déclarations des 172 sénateurs élus ou réélus en septembre dernier et qui nous sont parvenues en cette fin d'année 2020.

L'important travail de sensibilisation de la Haute Autorité n'est pas étranger à ce nombre record de dépôts que nous avons enregistré. À la fin du délai légal de dépôt, les exécutifs locaux étaient majoritairement en défaut : plus de la moitié des maires et plus des deux tiers des présidents d'EPCI n'avaient pas transmis leurs déclarations. Nous les avons relancés, toujours à l'amiable, parfois par voie d'injonction, pour parvenir à un taux de conformité finalement satisfaisant : 100 % pour les maires, et plus de 90 % pour les adjoints et les présidents d'EPCI.

Pour ce qui concerne les sénateurs, la totalité de ceux faisant partie de la série 2 ont déposé leur déclaration de fin de mandat dans les délais impartis. Nous avons ensuite alerté les services du Sénat quant au risque particulier de non-remboursement des frais de campagne auxquels s'exposaient les nouveaux élus s'ils ne transmettaient pas leur déclaration de patrimoine dans les deux mois suivant leur élection. Ce rappel nous a paru important, puisqu'il s'agissait des premiers élus concernés par cette mesure. Tous les sénateurs se sont acquittés de leurs obligations déclaratives, de sorte qu'aucune transmission au parquet pour non-dépôt de déclaration n'a été décidée.

Les déclarations ont ensuite fait l'objet d'un contrôle au fond, selon un plan établi par le collège. Là aussi, le bilan est mitigé, d'où mon insistance pour que les responsables publics soient mieux sensibilisés sur leurs obligations. Les 2 500 contrôles que la Haute Autorité a menés en 2020 ont effectivement révélé une diminution de la proportion des déclarations conformes aux exigences d'exactitude, d'exhaustivité et de sincérité, celle-ci passant de 73 % en 2019 à 53 %. En revanche, les irrégularités constatées restent le plus souvent mineures et n'appellent que de simples demandes de déclaration rectificative. Seuls dix dossiers ont été transmis à la justice pour des irrégularités graves, principalement pour des suspicions de prise illégale d'intérêts ; et un seul responsable public a fait l'objet d'une appréciation.

Je voudrais enfin revenir rapidement sur l'entrée en vigueur de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, qui a attribué une nouvelle compétence à la Haute Autorité : le contrôle des mobilités entre les secteurs public et privé.

L'accueil de cette nouvelle mission a représenté un double défi pour nous.

Un défi en interne d'abord, parce que nous avons dû nous organiser pour exercer cette nouvelle activité, alors même que nous ne disposions pas, au départ, de l'intégralité des emplois de l'ancienne commission de déontologie de la fonction publique. De plus, le collège de la Haute Autorité s'est renforcé de quatre nouveaux membres et a intensifié ses réunions de travail pour épuiser des ordres du jour de plus en plus importants.

Ce volet de notre activité est d'ailleurs devenu primordial car aux responsables publics s'ajoutent désormais près de 20 000 agents publics. Les agents s'y impliquent beaucoup car nous voulons fournir un accompagnement personnalisé aux responsables et agents publics, que ce soit dans le cadre de l'élaboration de leurs déclarations ou de problématiques déontologiques rencontrées au cours de l'exercice des fonctions. Notre hotline a ainsi traité plus de 6 000 appels. Elle a aussi répondu à 2 500 mails. Notre « Guide du déclarant » a régulièrement été mis à jour pour tenir compte de l'évolution de notre doctrine. Comme je l'ai brièvement évoqué tout à l'heure, des brochures à destination de publics spécifiques ont été éditées pour adapter l'explicitation des obligations déclaratives et déontologiques à chaque situation. Enfin, je rappelle à tous les autres responsables publics mentionnés par la loi du 11 octobre 2013, dont les sénateurs, qu'il est possible de solliciter la Haute Autorité pour recevoir un avis sur des questions d'ordre déontologique en lien avec l'exercice de leurs fonctions. Il peut s'agir d'un cumul de fonctions avec une activité professionnelle privée, d'un conflit d'intérêts lié à sa situation familiale ou, encore, d'une reconversion professionnelle. En 2020, nous avons été saisis 30 fois à ce titre, et il semble que nous le serons encore davantage en 2021.

Un défi en externe aussi, parce qu'à travers cette nouvelle compétence, la Haute Autorité s'est érigée en tête de réseau des contrôles déontologiques au sein de la fonction publique. Elle rend désormais des avis sur des pré-nominations, des reconversions professionnelles et des cumuls d'activités, que ce soit directement pour les emplois publics les plus sensibles, ou à titre subsidiaire, lorsque les autorités hiérarchiques ont un doute sérieux sur la compatibilité du projet professionnel d'un de leurs agents, non levé par leur référent déontologue, pour les autres emplois publics. Au total, elle a été saisie plus de 500 fois en onze mois.

Le taux élevé d'avis d'incompatibilité ou d'irrecevabilité, plus d'un tiers, témoigne d'une appropriation encore insuffisante du dispositif par les administrations et nous oblige à poursuivre notre mission de pédagogie.

Concernant les contrôles menés au fond, la Haute Autorité a très largement constaté que le projet poursuivi par l'agent était compatible avec ses anciennes fonctions, mais a assorti ses avis de réserves dans la moitié des cas. Soucieuse de diffuser son expertise en la matière, elle a publié en février dernier un guide déontologique sur le contrôle et la prévention des conflits d'intérêts, principalement à destination des référents déontologues. Par ailleurs, elle alimente une sélection d'avis rendus par le collège accessible à tous sur son site Internet. Ils sont publiés intégralement lorsqu'il s'agit de ministres ou d'élus, sous forme de résumé lorsqu'il s'agit de fonctionnaires, lorsque cela correspond à un élément de doctrine qu'il est intéressant de diffuser.

Notre première expérience du contrôle de la reconversion professionnelle dans le secteur privé des agents publics nous a permis de relever quelques insuffisances. Par exemple, les agents d'un EPIC, à l'image de l'Union des groupements d'achats publics ou la Société de livraison des ouvrages Olympiques, ou de la Caisse des dépôts, ne se soumettent pas à un contrôle déontologique lorsqu'ils quittent leur emploi pour rejoindre une entreprise privée parce que leur départ s'analyse comme une mobilité du privé vers le privé. Pourtant leurs liens sont étroits avec les entreprises, ce qui imposerait d'être vigilants. Quant aux magistrats et aux militaires, ils appartiennent à des corps qui ne prévoient pas de telles obligations. Un magistrat du parquet national financier a ainsi rejoint un cabinet d'avocats d'affaires américain. Or, ces personnes restent tout de même exposées à des risques déontologiques et pénaux qui justifient, à mon avis, une extension des compétences de la Haute Autorité apprécier leur projet de reconversion professionnelle.

Nous formulons aussi des propositions pour parfaire le dispositif légal de la transparence dans notre pays. Je pense notamment à celle tendant à préciser le délit de prise illégale d'intérêts.

Ce délit touche principalement les élus locaux, alors même qu'ils n'ont pas toujours conscience d'être en situation d'infraction. Cela s'explique, je crois, par une définition relativement imprécise, l'article 432-12 du code pénal punissant toute « personne investie d'un mandat électif public [qui prend, reçoit ou conserve], directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance [et] l'administration ».

Cette notion d'« intérêt quelconque » déconcerte parce qu'elle débouche sur un champ matériel trop large. Elle reste, par exemple, indifférente à l'intérêt communal ; l'élu peut commettre un délit alors même qu'il n'a retiré aucun profit et que l'intérêt en cause n'entre pas en contradiction avec l'intérêt de sa commune. Elle admet également des intérêts moraux variés, à l'instar des liens d'amitié.

Aussi, la Haute Autorité demande-t-elle de préciser l'intérêt à sanctionner en substituant à la notion d'« intérêt quelconque» celle d'un intérêt «de nature à compromettre l'impartialité, l'indépendance ou l'objectivité » de la personne. Il s'agit d'une proposition déjà formulée par la commission de réflexion sur la prévention des conflits d'intérêts, que présidait Jean-Marc Sauvé, à laquelle j'avais participé. Je crois qu'une précision en ce sens à l'article 432-12 du code pénal serait utile, tout en conservant l'incrimination pénale pour les cas où elle est justifiée. Il est, en effet, indispensable que tout manquement à la probité puisse être sanctionné.

L'article 432-12 du code pénal peut aussi entrer en contradiction avec le droit des collectivités territoriales, lequel autorise un élu à siéger ès qualités au sein des établissements publics à caractère industriel et commercial, des sociétés d'économie mixte ou des sociétés publiques locales dont leur collectivité est actionnaire. Par extension, le droit des collectivités territoriales leur donne le droit de participer aux délibérations de leur collectivité portant sur l'un de ces organismes.

Pour éviter qu'un élu ne se retrouve condamné alors qu'il ne faisait que rendre compte de son activité à l'assemblée délibérante, la Haute Autorité suggère d'ajouter un nouvel alinéa à l'article 432-12 du code pénal, pour que l'élu siégeant, en tant que représentant de sa collectivité, aux organes dirigeants de tels organismes, puisse participer aux décisions de sa collectivité qui y sont relatives, à l'exception de celles lui procurant un avantage personnel comme, par exemple, sa rémunération ou son indemnité de fonctions, de celles qui visent attribution de subventions ou de celles concernant les marchés publics et les concessions.

La Haute Autorité défend également une deuxième série de propositions en lien avec l'encadrement du lobbying. Je vous sais particulièrement sensibles à cette thématique. À l'occasion de chaque projet de loi cherchant à réguler la représentation des intérêts en France, vous vous êtes souciés de concevoir un dispositif efficace. Vous avez pu notamment exprimer des craintes quant à une extension précipitée du répertoire aux collectivités territoriales.

Aujourd'hui, force est de le constater, le dispositif actuellement en vigueur, et qui ne concerne que les actions menées auprès des responsables publics nationaux, n'est pas vraiment satisfaisant, en particulier en raison du décret d'application du 9 mai 2017 qui peut contrarier l'esprit du législateur.

Les critères d'identification des représentants d'intérêts me paraissent aussi absurdes qu'injustes. Il en va ainsi du critère de l'initiative, qui exclut de notre répertoire toutes les actions de représentation d'intérêts exercées dans le cadre d'échanges et de réunions initiées par les responsables publics. Cela avantage les grandes structures. Il en va de même pour le seuil d'actions nécessaires pour déclencher une inscription au répertoire : celui-ci est appréhendé au niveau des salariés de la société, et non à l'échelle de la société elle-même, ce qui aboutit à cette situation incongrue où une entreprise affectant dix personnes pour défendre ses intérêts dans la limite de neuf actions chacune, soit 90 actions au total, n'aurait pas à se signaler auprès de nos services, tandis qu'une autre, employant une personne pour défendre ses intérêts avec un total de dix actions menées sur l'année, devrait le faire.

Nous menons actuellement un travail pour établir un premier bilan sur l'encadrement du lobbying au niveau national. Nous vous le remettrons au mois de septembre. Il permettra d'en saisir les forces et les faiblesses. Nous étudions la pertinence d'une extension du répertoire aux collectivités territoriales. J'espère que nous pourrons vous faire des propositions pour une application à l'été 2022. Plus largement, cette étude défendra des mesures pour rendre plus pertinente et plus ciblée la régulation du lobbying en France.

Enfin, je voudrais terminer mon propos par des propositions qui pourraient être reprises à l'occasion des travaux sur la loi 4D.

La première part de la difficulté qu'ont les élus à déterminer la date à partir de laquelle démarre le délai légal du dépôt de leur déclaration de situation patrimoniale de fin de mandat : faut-il se baser sur la date de l'élection ou sur celle de l'installation du nouveau titulaire du mandat ? La situation est d'autant plus insatisfaisante que dorénavant, comme je l'ai indiqué tout à l'heure, tout retard dans le dépôt de la déclaration de fin de mandat risque de causer le non-remboursement des frais de campagne si l'élu est renouvelé dans ses fonctions. Par conséquent, la Haute Autorité recommande de fixer une date précise pour le dépôt de ces déclarations ; en l'occurrence, la date de l'élection, ou, le cas échéant, la date du premier tour de l'élection.

La deuxième proposition concerne les élus qui démissionnent quelques jours après leur élection. Cette hypothèse s'est notamment rencontrée plusieurs fois à la suite des élections sénatoriales. Qu'importe la durée de son mandat, l'élu doit remplir des déclarations dès l'instant où il débute son mandat. Ne pas s'y soumettre l'exposerait, encore une fois, au non-remboursement de ses frais de campagne. Or, dans cette situation ; une telle obligation me semble à la fois superflue et excessive, dans la mesure où les risques peuvent être considérés comme limités lorsqu'ils sont appréhendés sur une durée aussi courte. De plus, la Haute Autorité ne fait pas de ces déclarations un contrôle prioritaire. C'est la raison pour laquelle, nous proposons de supprimer cette obligation lorsqu'un élu est resté moins de deux mois en fonctions.

Enfin, la troisième proposition cherche à limiter le dépôt à une seule déclaration d'intérêts par personne, malgré le cumul des mandats ou des fonctions. En l'état actuel des textes, et notamment d'une annexe du décret du 23 décembre 2013, une déclaration d'intérêts pour chacun des mandats est demandée dès l'instant où il s'agit d'une responsabilité entrant dans le champ d'application de l'article 11 de la loi du 11 octobre 2013. Il est donc tout à fait envisageable qu'une seule et même personne, à la fois maire d'une commune de plus de 20 000 habitants, vice-président d'un établissement public de coopération intercommunale (EPCI), président d'une société publique locale (SPL) et président d'un office public de l'habitat (OPH), doive déposer quatre déclarations d'intérêts. C'est une lourdeur administrative pour le déclarant, contraint de remplir des déclarations identiques, mais aussi pour la Haute Autorité. C'est pourquoi, nous suggérons le dépôt d'une seule déclaration d'intérêts, liée à l'élection à un premier mandat assujetti à des obligations déclaratives, puis l'actualisation successive de cette déclaration au fur et à mesure de l'attribution d'autres mandats ou fonctions.

L'année 2020 a été particulièrement constructive pour la Haute Autorité : elle a mis à l'épreuve ses capacités d'adaptation, elle a renforcé la déontologie du fonctionnaire, elle a développé les exigences d'intégrité et de probité auprès des responsables publics et des représentants d'intérêts.

Nous avons souhaité également renforcer la transparence de nos informations avec la publication des avis déontologiques les plus pertinents et l'établissement d'une mention accompagnant les fiches nominatives des responsables publics pour informer les citoyens du respect, ou non, de leurs obligations déclaratives publiques. Le site internet de la Haute Autorité sera modifié ces prochains jours pour rendre accessible, en un clic, toutes nos mises en demeure publiques. Il accueillera une nouvelle page dédiée au lobbying afin de valoriser les données de notre répertoire numérique, encore trop peu utilisé par les citoyens.

À travers nos activités de contrôle et de conseil, que nous rendons publiques, nous voulons diffuser une culture de l'intégrité et de la probité au sein de la sphère publique, mais aussi proposer des améliorations, avec cet objectif : renforcer la .confiance des citoyens dans les institutions démocratiques et leurs représentants. Je le dis en précisant qu'une grande majorité d'élus remplit scrupuleusement ses obligations déclaratives et que les irrégularités, quand elles se produisent, sont dans la plupart des cas corrigées rapidement après un échange avec la Haute Autorité.