L’article 38, qui concerne les conditions de notification et d’exercice des droits lors de la rétention, marque un véritable recul en ce qui concerne ces droits et garanties. Comme à l’article 7, les motifs autorisant que soient retardés la notification et l’exercice par l’étranger de ses droits sont formulés de façon très imprécise. L’appréciation in concreto des circonstances particulières par le juge n’est pas suffisamment encadrée. Ainsi, le mot « notamment » vient réduire son champ d’intervention, et ouvre la voie à l’invocation par l’administration de justifications hasardeuses ou impropres.
Compte tenu de la brièveté du délai de recours, de nombreuses personnes, parce que leurs droits auront été notifiés volontairement, se verront dans les faits privées de leur droit à un recours effectif ; en effet, elles n’auront pas eu suffisamment de temps pour préparer correctement leur défense.
Heureusement, la commission avait modifié les motifs de purge des nullités en les alignant sur le droit commun. Il n’en reste pas moins que le présent texte limite véritablement ce devoir de notification.