Séance en hémicycle du 13 avril 2011 à 21h45

La séance est reprise.

Par lettre en date du 13 avril 2011, M. le ministre chargé des relations avec le Parlement a demandé la modification de l’ordre du jour de la séance du jeudi 14 avril 2011.

L’ordre du jour s’établit donc comme suit :

Jeudi 14 avril

Ordre du jour fixé par le Gouvernement :

À 9 heures 30, à 14 heures 30 et le soir :

1°) Conclusions de la commission mixte paritaire sur la proposition de loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit (n° 405, 2010-2011) ;

2°) Suite de la deuxième lecture du projet de loi, adopté avec modifications par l’Assemblée nationale, relatif à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité (texte de la commission, n° 393, 2010-2011) ;

3°) Projet de loi relatif à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles (Procédure accélérée) (texte de la commission, n° 395, 2010 2011) ;

Nous reprenons la discussion en deuxième lecture du projet de loi, adopté avec modifications par l'Assemblée nationale, relatif à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité.

Dans la discussion des articles, nous en sommes parvenus, au sein du titre III, au chapitre II.

TITRE III

DISPOSITIONS RELATIVES AUX PROCÉDURES ET AU CONTENTIEUX DE L’ÉLOIGNEMENT

Chapitre II

Dispositions relatives au contentieux de l’éloignement

Section 1

Dispositions relatives au contentieux administratif

La parole est à M. Richard Yung, sur l'article.

Monsieur le ministre, au mois de mars dernier, vous avez fixé un objectif minimal de 28 000 éloignements en 2011, objectif que vous souhaitez aujourd’hui dépasser.

En dépit de l’adoption de cinq lois répressives au cours des huit dernières années, les précédents objectifs n’ont pas été atteints. Pour gonfler les chiffres, vous êtes contraint de recourir à plusieurs subterfuges, dont le plus absurde est sans aucun doute l’expulsion des étrangers dont le visa est périmé et qui sont en train de rentrer chez eux spontanément !

La faiblesse du taux d’exécution des décisions d’éloignement prononcées, moins de 30 %, s’explique par le défaut de délivrance d’un laissez-passer consulaire – c’est un aspect sur lequel il est plus difficile d’agir, puisque cela dépend de la bonne ou de la mauvaise volonté des pays concernés – et par la libération des migrants placés en rétention suite à un contrôle des conditions d’interpellation.

Afin de surmonter le premier obstacle, vous avez souhaité renforcer « la pression » sur les États « qui ont un taux de délivrance inférieur à la moyenne de 31 % ».

Il est un autre obstacle plus difficile à surmonter. Dans un avis du 21 mars dernier, le Conseil d'État a considéré que la directive Retour, plus favorable que notre législation actuelle, pouvait être invoquée par les justiciables à l’encontre de l’arrêté de reconduite à la frontière les concernant. D’où votre souhait de voir aboutir l’article 34, qui allonge le délai de saisine du juge des libertés et de la détention pour la prolongation de la rétention. C’est le débat que nous venons d’avoir sur la durée de quatre jours.

Par ailleurs, vous voulez inverser l’ordre d’intervention des juges judiciaire et administratif, ce qui n’est d’ailleurs ni prévu ni recommandé par la directive Retour.

Si une telle disposition entrait en vigueur, les étrangers retenus seraient traités comme les personnes soupçonnées de liens avec une entreprise terroriste, qui peuvent être maintenues en garde à vue pendant quatre jours !

En outre, l’application de cette disposition entraînerait l’expulsion de migrants ayant fait l’objet d’une procédure irrégulière que le juge judiciaire aurait annulée.

Telles sont les remarques préliminaires que je souhaitais formuler sur l’article 34.

La parole est à M. David Assouline, sur l'article.

Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, cet article est important. Il organise une refonte globale du contentieux administratif dans le domaine du droit des étrangers. De plus, il s’agit d’une disposition autonome du projet de loi, puisqu’aucun texte de directive n’exige de telles modifications. Il ne saurait donc être question ici de transposition.

Il s’agit de faire un lien avec ce que l’article 30 propose, puisque le juge administratif interviendra désormais avant le juge des libertés et de la détention.

Je le répète, on se trompe en nous affirmant que cela permet d’améliorer l’administration et le fonctionnement de la justice. En effet, les syndicats des magistrats administratifs ont clairement affirmé qu’ils ne pourraient pas faire face à l’afflux de demandes que cette disposition provoquera immanquablement. Le juge administratif devra intervenir plus fréquemment alors que les effectifs ne changeront pas. Vous voulez donc faire plus avec le même nombre, quand nos juridictions sont déjà en surchauffe. La seule conséquence en sera l’engorgement des tribunaux.

Par ailleurs, l’article 34 diffère l’intervention de l’avocat à l’arrivée de l’étranger en centre de rétention sans pour autant reporter le délai de recours contentieux, alors que ce délai est extrêmement bref.

Retarder l’intervention de l’avocat tout en maintenant la notification comme point de départ du délai de recours contentieux pèsera trop lourdement sur le droit à un recours effectif: Et ne me dites pas que les associations sont là pour aider juridiquement les étrangers ! Elles font un travail d’accompagnement, mais elles ne remplacent pas un avocat.

En peu de temps, l’étranger devra se repérer dans un vrai dédale administratif ; curieuse manière de vouloir l’aider...

Le droit au recours effectif est un droit consacré non seulement par le Conseil constitutionnel, mais aussi par la Convention européenne des droits de l’homme. J’espère que l’ensemble de nos collègues mesurent le recul que nous opérerons si nous votons cet article en l’état.

Je suis saisi de deux amendements identiques.

L'amendement n° 162 est présenté par Mmes Assassi, Borvo Cohen-Seat, Mathon-Poinat et les membres du groupe Communiste, Républicain, Citoyen et des Sénateurs du Parti de Gauche.

L'amendement n° 194 rectifié est présenté par MM. Mézard et Collin, Mme Escoffier, MM. Baylet et Fortassin, Mme Laborde et MM. Milhau, Tropeano et Vall.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Supprimer cet article.

La parole est à Mme Éliane Assassi, pour présenter l’amendement n° 162.

L’article 34 concerne le contentieux des étrangers, plus spécifiquement la procédure de recours devant le juge administratif des étrangers placés en rétention administrative avant éloignement.

Pour nous, cet article crée une justice expéditive pour les étrangers, privant ainsi ceux qui font l’objet d’une mesure privative de liberté d’un accès effectif au juge judiciaire par un contournement du juge des libertés et de la détention.

Dans cet article, le juge administratif intervient avant le juge judiciaire en cas de placement en rétention administrative, ce qui aboutit à une confusion des rôles. En vertu de l’article 66 de la Constitution, c’est au juge judiciaire de contrôler le respect des droits et libertés de ces personnes. Il est compétent pour statuer sur la validité de la prolongation de la rétention, qui constitue une mesure privative de liberté, et il est chargé de vérifier la régularité de la procédure d’interpellation, ainsi que l’accès de la personne retenue à l’exercice effectif de ses droits.

De plus, la nouvelle mesure d’interdiction de retour sur le territoire français sera examinée par un juge unique, ce qui nous semble inacceptable en l’absence de motif d’urgence dérogatoire. C’est une entorse au principe de la collégialité, qui est une garantie contre l’arbitraire.

La parole est à M. Jacques Mézard, pour présenter l'amendement n° 194 rectifié.

Il s’agit également d’un amendement de suppression.

Nous avions eu raison contre la majorité en première lecture, en soulignant que la tenue d’audiences au sein même des centres de rétention administrative constituait une atteinte à la publicité des débats, principe qui participe de l’équité d’un procès.

C’est ce qu’a rappelé très clairement et avec force le Conseil constitutionnel dans sa décision du 10 mars dernier relative à la loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, dans un raisonnement qui s’applique parfaitement à la rédaction de l’article 34 tel qu’il a été voté en première lecture.

La Cour de cassation avait pourtant déjà donné les premiers coups de semonce en 2008, par trois arrêts tout à fait explicites.

Si ce point a heureusement été éclairci, et de la bonne manière, il n’en demeure pas moins que le reste de l’article 34 continue de nous poser problème.

En l’état actuel, cet article organise une procédure nouvelle devant le juge administratif en matière de contentieux de l’éloignement. Aucun des griefs que nous avions soulevés n’a été écarté, puisque les deux assemblées sont globalement en accord sur l’économie du dispositif.

Ainsi en est-il du délai de recours de quarante-huit heures seulement contre les obligations de quitter le territoire sans délai de départ volontaire, de l’absence de rapporteur public ou du délai démesurément court, soixante-douze heures, dans lequel le juge devra statuer.

Surtout, nous ne voyons strictement aucune justification à ce que ce soit un juge unique qui statue sur la légalité de l’interdiction de retour, la dérogation à la collégialité étant seulement justifiée par une urgence qui n’existe pas ! Il en est de même de la restriction de l’accès à l’aide juridictionnelle ; pourtant, la possibilité pour une des parties à l’instance d’en solliciter le bénéfice jusqu’à ce que la juridiction rende sa décision est un principe constant de notre droit.

En fait, derrière cet article se cache la mise en œuvre des conclusions de la commission Mazeaud pour organiser ce que nous considérons comme un recul des garanties procédurales dont devraient pourtant bénéficier les étrangers, comme tout justiciable dans un État de droit.

Nous n’acceptons pas d’entériner un tel recul.

Quel est l’avis de la commission ?

Les amendements identiques n° 162 et 194 rectifié visent à supprimer l’article 34, qui détermine les modalités de recours administratif contre les mesures d’éloignement.

La commission émet un avis défavorable sur ces deux amendements identiques.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement émet également un avis défavorable sur ces deux amendements identiques.

J’observe d’ailleurs qu’une telle suppression aurait pour effet de faire disparaître toute possibilité de recours à l’encontre des décisions d’obligation de quitter le territoire français et d’interdiction de retour, ainsi que la possibilité, nouvelle, de contester la décision de placement en rétention par une procédure spécifique.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 162 et 194 rectifié.

L'amendement n° 85, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéa 4, après la première phrase

Insérer deux phrases ainsi rédigées :

L'étranger peut également, dans un délai d'un mois suivant la notification de cette décision, exercer un recours administratif gracieux et hiérarchique. Le délai initial de trente jours pour formuler un recours contentieux devant le tribunal administratif est prorogé par l'exercice d'un recours administratif préalable.

La parole est à M. Richard Yung.

Nous proposons ici d’améliorer le projet de loi par l’instauration d’un recours administratif préalable gracieux et hiérarchique.

Tout étranger recevant de la préfecture une décision de refus ou de retrait de son titre de séjour accompagnée d’une obligation de quitter le territoire français dispose d’un délai de trente jours pour déposer un recours contentieux devant le tribunal.

En l’état actuel du droit, ce délai ne peut en aucun cas être prolongé par un recours gracieux ou hiérarchique.

Ce faisant, les étrangers qui forment un recours préalable sont peu nombreux. L’exercice de ce type de recours s’avère en général inutile puisque seul le recours contentieux permet d’empêcher l’exécution de la mesure d’éloignement.

Pourtant, en matière administrative, les recours précontentieux présentent plusieurs avantages.

Premièrement, ils permettent à un requérant de demander à l’administration un nouvel examen de sa situation.

Deuxièmement, ils ont pour effet d’alléger la charge de travail pesant sur les tribunaux, laquelle ne nous laisse pas indifférents.

La mise en place de recours administratifs préalables contre les OQTF apparaît donc souhaitable, car elle répond à la double exigence d’efficacité et de respect du droit au recours.

Pour toutes ces raisons, je vous propose d’adopter le présent amendement.

Quel est l’avis de la commission ?

La commission a émis un avis défavorable.

Cet amendement vise à instaurer un recours hiérarchique contre les mesures d’éloignement, recours qui pourrait être formé dans un délai d’un mois et prorogerait d’autant le délai de recours contentieux.

Un tel report ne semble pas souhaitable dans le cas d’une mesure devant être exécutée à brève échéance. Le Conseil d’État a d’ailleurs validé le délai d’un mois.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement émet également un avis défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 85.

Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 86, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

I. - Alinéas 7, 8 et 9

Supprimer ces alinéas.

II. - Alinéa 10

1° Deuxième phrase

Supprimer les mots :

et contre la décision refusant un délai de départ volontaire,

2° Dernière phrase

Supprimer les mots :

le cas échéant, sur la décision refusant un délai de départ volontaire

III. - Alinéa 15, première phrase

Supprimer les mots :

auquel aucun délai de départ volontaire n'a été accordé

IV. - Alinéa 16

1° Article L. 512-3, premier alinéa

Supprimer les mots :

ou, si aucun délai n’a été accordé, dès la notification de l’obligation de quitter le territoire français

2° Article L. 512-3, second alinéa, première phrase

Supprimer les mots :

ou, si aucun délai n’a été accordé, avant l’expiration d’un délai de quarante-huit heures suivant sa notification par voie administrative

V. - Alinéa 18

Supprimer cet alinéa.

La parole est à M. Richard Yung.

L’article 34 du présent projet de loi prévoit que les migrants qui font l’objet d’une OQTF sans délai de départ volontaire disposent d’un délai de quarante-huit heures pour en demander l’annulation.

Cette disposition pose, en pratique, de nombreuses difficultés. Je rappelle que pendant le délai de quarante-huit heures le migrant pourrait être amené à contester dans un même recours non seulement l’OQTF, mais aussi la décision relative au séjour, celle qui le prive d’un délai de départ volontaire, celle qui mentionne le pays de destination et, le cas échéant, l’interdiction de retour sur le territoire français, soit cinq décisions administratives !

Compte tenu de l’interprétation extensive des dispositions de l’article 7 de la directive Retour, il est à craindre que l’OQTF soit très souvent prononcée sans délai de départ volontaire. Nous avons eu le sentiment que tel était l’objectif du Gouvernement, la procédure étant plus facile à mettre en œuvre.

De nombreux migrants risqueraient ainsi de devoir ester en justice dans un délai très court et suivant une procédure extrêmement complexe. Je vous laisse imaginer la difficulté qu’éprouvera un étranger incarcéré dans un centre de rétention, qui ne parle pas le français, qui n’a pas d’interprète et qui ne connaît pas le droit pour formuler un recours de ce genre !

Par coordination avec les amendements que nous avons précédemment présentés, nous proposons de supprimer toutes les références à l’OQTF sans délai de départ volontaire.

L'amendement n° 87, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

I. - Alinéa 7

Remplacer les mots :

suivant sa notification par voie administrative

par les mots :

à compter du moment où il a pu exercer son droit à l'assistance d'un conseil

II. - Alinéa 10, première phrase

Remplacer les mots :

suivant sa notification

par les mots :

à compter du moment où il a pu exercer son droit à l'assistance d'un conseil

III. - Alinéa 16

Article L. 512-3, second alinéa, première phrase

Remplacer les mots :

suivant sa notification par voie administrative

par les mots :

à compter du moment où il a pu exercer son droit à l'assistance d'un conseil

La parole est à M. Richard Yung.

Si, comme le prévoient les articles 31 et 34 du projet de loi, l’exercice du droit à l’assistance d’un avocat est différé jusqu’à l’arrivée de l’étranger au centre de rétention, il est anormal que le délai de recours contentieux, déjà extrêmement bref, commence à courir dès la notification de la mesure de placement en rétention, alors que plusieurs heures peuvent s’écouler avant qu’elle ne soit effectivement mise en œuvre.

L’étranger ne pouvant aucunement introduire un recours juridictionnel pendant le trajet vers le centre de rétention, il convient de traduire expressément dans la loi l’adage contra non valentem agere non currit praescriptio. Admettez que nous élevons le niveau du débat et la qualité juridique de nos échanges !

Nous vous proposons donc d’appliquer ce sage adage.

Retarder l’intervention de l’avocat en maintenant la notification comme point de départ du délai de recours grèverait lourdement à la fois les droits de la défense et le droit à un recours effectif. Plusieurs décisions de la Cour européenne des droits de l’homme vont dans ce sens.

Quel est l’avis de la commission ?

L’amendement n° 86 tend à supprimer de l’article 34 les mentions relatives à l’OQTF sans délai de départ volontaire.

La commission ne peut qu’émettre un avis défavorable sur cet amendement dans la mesure où le dispositif qu’il prévoit de supprimer a été mis en place par l’article 23 du texte. Émettre un autre avis serait contraire à ce que nous avons voté voilà quelques instants.

La commission est également défavorable à l’amendement n° 87. Il est important que le délai commence impérativement à courir à compter de la remise à l’étranger de la notification des mesures le concernant, comme c’est d’ailleurs ordinairement l’usage en matière de décision administrative.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

L’adoption de l’amendement n° 86 aurait pour effet de faire obstacle à toute reconduite avant l’expiration du délai de recours de trente jours, alors même que l’étranger s’est déjà vu notifier l’obligation de quitter sans délai le territoire français. Cet amendement est de même inspiration que les précédents, qui ont tous pour objet de retarder l’effectivité du départ. Le Gouvernement émet un avis défavorable.

En ce qui concerne l’amendement n° 87, j’observe que le délai de recours de quarante-huit heures n’est pas nouveau. Il est déjà en usage et est considéré comme raisonnable puisqu’il permet de concilier les droits de l’étranger et l’effectivité de l’éloignement. Le Gouvernement émet donc un avis défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 86.

Je mets aux voix l'amendement n° 87.

L'amendement n° 88, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéa 10, après la première phrase

Insérer une phrase ainsi rédigée :

Ce recours est suspensif de la décision d'éloignement sur le fondement de laquelle l'arrêté de placement en rétention est prononcé.

La parole est à M. Richard Yung.

Cet amendement se justifie par son texte même. Nous demandons qu’un recours suspensif soit possible.

Quel est l’avis de la commission ?

La commission a émis un avis défavorable.

Il ne serait pas logique que le recours contre le placement en rétention soit suspensif de la mesure d’éloignement, car, par définition, l’exécution de la mesure d’éloignement met fin à la rétention.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement partage l’analyse de la commission et émet un avis défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 88.

L'amendement n° 218, présenté par M. Buffet, au nom de la commission, est ainsi libellé :

Alinéa 11, première phrase, et alinéa 14

Remplacer les mots :

soixante-douze heures

par les mots :

quarante-huit heures

La parole est à M. le rapporteur.

Il s’agit d’un amendement de coordination avec les modifications qui ont été votées au sujet de l’intervention du juge des libertés et de la détention.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Défavorable, par coordination.

Je mets aux voix l'amendement n° 218.

L'amendement n° 89, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéa 11, deuxième et dernière phrases

Supprimer ces phrases.

La parole est à M. David Assouline.

La justice est dans la rue ! Le 9 février dernier, 40 % des magistrats administratifs ont fait grève, ce qui est énorme pour cette profession, afin de manifester leur opposition à ce projet de loi, plus particulièrement à la disposition visant à permettre la délocalisation des audiences dans des salles spécialement aménagées à proximité immédiate des centres de rétention administrative ou en leur sein.

Le Conseil constitutionnel ayant confirmé, en censurant l’article 101 de la loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, qu’il n’est pas possible de tenir des audiences au sein même d’un centre de rétention, M. le rapporteur a supprimé cette faculté lors de l’examen du texte en commission. Néanmoins, cette suppression ne change rien au problème puisque les audiences n’auront plus lieu dans le centre, mais dans une pièce juste à côté.

Cette mesure vise à réduire les coûts des escortes nécessaires pour conduire les étrangers des centres de rétention vers les juridictions administratives, ce qui permettrait au ministère de l’intérieur de réaliser des économies. Cependant, qu’en est-il de l’impact de cette disposition sur le budget du ministère de la justice, déjà exsangue ?

Le Gouvernement a-t-il chiffré le coût du temps perdu par les magistrats dans les transports ? Par exemple, le tribunal de Strasbourg se trouve à 180 kilomètres du centre de rétention le plus proche... Le temps que le juge passera à parcourir cette distance sera autant de temps perdu pour le traitement des dossiers, ce qui risque de désorganiser les juridictions.

Le Gouvernement a-t-il pris en compte l’impact de la délocalisation sur les autres dossiers ? Celle-ci entraînera sans aucun doute un effet d’éviction sur les autres dossiers et s’accompagnera d’un allongement des délais de jugement pour tous les contentieux autres que le contentieux des étrangers.

Le Gouvernement a-t-il prévu des postes de juges administratifs supplémentaires ou des postes de greffiers ?

Cette justice « sur place » ne satisfait ni les règles du procès équitable ni les exigences de publicité des débats. Imposer au tribunal de siéger dans un lieu relevant exclusivement de la police met gravement en doute l’indépendance et l’impartialité de la justice, qui sont au cœur du procès équitable.

Les dispositions prévues à l’alinéa 11 de l’article 34 du projet de loi ne garantissent pas le respect du droit à un procès équitable, tel qu’il résulte des articles 66 de la Constitution et 6, 8, 9 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Elles sont contraires à la jurisprudence de la Cour de cassation qui, dans trois arrêts du 16 avril 2008, a considéré que, pour respecter les règles d’indépendance et d’impartialité, la salle d’audience doit être identifiée comme un lieu judicaire à part entière, signalisée, dans un bâtiment distinct qui n’apparaisse pas comme une extension du centre de rétention.

La justice ne saurait être rendue dans un lieu dépourvu de solennité et qui, de surcroît, appartient à l’une des parties. La tenue d’audiences délocalisées risque d’accroître la confusion parfois déjà présente dans l’esprit des justiciables entre l’administration et le juge administratif.

Les dispositions prévues à l’alinéa 11 de l’article 34 du projet de loi sont également contraires au principe de la publicité des débats, qui découle de l’article 10 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, ainsi que de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

D’après la Commission nationale consultative des droits de l’homme, la publicité des débats « ne peut être correctement assurée dans des centres de rétention administrative dont l’accès est réglementé, contrôlé et subordonné à l’autorisation donnée par l’une des parties au procès ».

En outre, les centres de rétention étant souvent isolés, excentrés et difficiles d’accès, il est à craindre que les droits de la défense soient gravement entravés lors des audiences délocalisées. Ce type d’audiences poserait inévitablement des problèmes en termes de déplacement pour les familles et les soutiens. Elle rendrait également plus difficiles la transmission des pièces nécessaires à la défense et les conditions d’entretien avec l’avocat ou les membres de l’entourage susceptibles d’aider l’étranger à la préparation de sa défense. Quant au respect de la confidentialité de ces entretiens et l’accès de l’étranger au dossier s’il souhaite assurer seul sa défense, ils ne seraient pas non plus garantis.

Les dispositions prévues à l’alinéa 11 de l’article 34 du projet de loi risquent, enfin, d’ouvrir une brèche juridique. Il est, en effet, à craindre que des audiences délocalisées soient organisées, à l’avenir, dans des établissements pénitentiaires. La mise en place d’une justice d’exception pour les étrangers placés en rétention pourrait, à terme, déboucher sur une remise en cause des droits des personnes placées en détention. Cette crainte est d’autant plus justifiée que le droit des étrangers est devenu depuis quelques années un terrain d’expérimentation pour réformer les autres pans de notre droit.

Les principes fondamentaux de notre État de droit ne sauraient être ainsi bafoués !

Monsieur le président, je vous présente mes excuses pour avoir dépassé le temps de parole qui m’était imparti, mais j’annonce par avance que je ne m’exprimerai pas au titre des explications de vote.

Quel est l’avis de la commission ?

Conformément à la décision rendue par le Conseil constitutionnel sur la loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, la commission a supprimé la possibilité de tenir des audiences au sein même des centres de rétention administrative.

En revanche, conserver la possibilité de tenir des audiences au siège de la juridiction judiciaire la plus proche semble répondre à un objectif de bonne administration de la justice. Soyons raisonnables !

L’avis de la commission est donc défavorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

L’avis du Gouvernement est également défavorable. La faculté d’utiliser des locaux plus proches des centres de rétention administrative ne porte en aucune façon atteinte aux droits de l’étranger. Les audiences se tiennent dans des lieux spécialement dédiés, aménagés pour permettre l’exercice de la justice.

J’ajoute, pour l’information de M. Assouline, que le centre de rétention le plus proche de Strasbourg se trouve à Geispolsheim, soit à moins de dix kilomètres du tribunal administratif.

Exact ! Je le confirme !

Je mets aux voix l’amendement n° 89.

L’amendement n° 90, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéa 13, deuxième phrase

Après les mots :

Elle se déroule

supprimer les mots :

sans conclusions du rapporteur public,

La parole est à M. David Assouline.

Cet amendement tend à garantir la lecture des conclusions du rapporteur public lors de chaque audience. Le contentieux des étrangers est un contentieux technique, c’est pourquoi l’expertise du rapporteur public y est nécessaire.

Les juges administratifs, auxquels on retire le temps nécessaire pour traiter les dossiers et la garantie de la collégialité, s’inquiètent des conditions dans lesquelles ils vont devoir rendre la justice, dans des affaires lourdes de conséquences pour les personnes concernées. Certes, le contentieux des étrangers explose, mais cette situation ne justifie pas de mettre en place une justice « d’abattage », où les dossiers sont traités à la va-vite.

Nous nous opposons donc à la suppression de la lecture des conclusions du rapporteur public lors des audiences où sont jugés les recours contre les décisions de placement en rétention ou d’obligation de quitter le territoire prises par l’administration.

Nous sommes également très sceptiques quant à l’idée d’introduire des jurys populaires dans le contentieux des étrangers, évoquée par M. Guéant dans une interview au Figaro Magazine du 8 avril 2011. Il semble d’ailleurs que cette réforme soit plus qu’une idée, puisqu’elle serait déjà à l’étude. Peut-être pourrez-vous nous en dire plus aujourd’hui, monsieur le ministre !

Quel est l’avis de la commission ?

La commission a émis un avis défavorable.

En effet, les dispositions actuelles de l’article L. 512-2, alinéa 4, du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoient que, dans les procédures d’urgence, le rapporteur public ne dépose pas de conclusions. L’article 34 ne pose donc pas de difficulté particulière, dès lors qu’il s’agit d’une procédure d’urgence.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Cette procédure n’est pas nouvelle, c’est pourquoi le Gouvernement émet un avis défavorable.

Je mets aux voix l’amendement n° 90.

L’amendement n° 91, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéa 15, deuxième phrase

Rédiger ainsi cette phrase :

L’étranger reçoit les principaux éléments des décisions qui lui sont notifiées en application de l’article L. 511-1.

La parole est à M. David Assouline.

Je regrette de ne pas avoir obtenu de réponse à la question informative que j’avais posée à M. le ministre de l’intérieur !

L’article L. 512-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, dans sa rédaction proposée par l’article 34, dispose que le migrant soumis à une obligation de quitter le territoire français sans délai de départ volontaire « est informé qu’il peut recevoir communication des principaux éléments » de la décision qui lui a été notifiée.

D’après notre rapporteur, cette disposition vise à transposer l’article 12, paragraphe 2, de la directive Retour. Ce dernier dispose, certes, que « les principaux éléments des décisions liées au retour » sont fournis aux étrangers qui en font la demande. Cependant, il ne faut pas perdre de vue que la directive s’applique, selon son article 4, paragraphe 1, « sans préjudice des dispositions plus favorables » : les autorités françaises peuvent donc parfaitement mettre en place un régime plus protecteur pour les migrants.

Étant donné le délai très court dont bénéficie le migrant pour demander l’annulation de l’obligation de quitter le territoire français sans délai de départ volontaire – quarante-huit heures –, nous considérons que les principaux éléments de la décision administrative doivent lui être automatiquement communiqués afin qu’il puisse préparer au mieux sa défense, car il y va du respect du droit à un procès équitable.

Pour toutes ces raisons, je vous invite à adopter cet amendement.

Quel est l’avis de la commission ?

L’avis de la commission est défavorable. Je tiens cependant à préciser que, lorsque l’on notifie les droits, on notifie les pièces du dossier ; surtout, le texte de la commission prévoit déjà que l’étranger est systématiquement informé qu’il peut recevoir, dans une langue qu’il comprend, les principaux éléments des décisions le concernant. Cette rédaction me semble donc équilibrée.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Monsieur le président, je confirme le commentaire de M. le rapporteur : le projet de loi prévoit expressément la possibilité, pour l’étranger, de solliciter cette traduction dans une langue qu’il comprend. Il s’agit d’un grand progrès par rapport à la situation actuelle. Le Gouvernement souhaite donc s’en tenir à cette rédaction qui garantit un procès équitable, conformément à la directive Retour ; c’est pourquoi j’émets un avis défavorable.

Je mets aux voix l’amendement n° 91.

L’amendement n° 92, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéa 16

Article L. 512-3, second alinéa, première phrase

Compléter cette phrase par les mots :

ni avant que le juge des libertés et de la détention n’ait statué

La parole est à Mme Catherine Tasca.

L’article 34 organise le nouveau déroulement de la procédure contentieuse devant le juge administratif pour les étrangers faisant l’objet de mesures d’éloignement, c’est-à-dire d’obligations de quitter le territoire français dont nous avons déjà beaucoup discuté. Il modifie, en conséquence, les articles L. 512-1 à L. 512-5 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

L’amendement n° 92 vise l’article L. 512-3 nouveau qui précise l’effet suspensif des recours formés contre les obligations de quitter le territoire français. Ainsi, ces obligations ne peuvent être exécutées d’office avant l’expiration du délai de départ volontaire et si un recours a été formé dans ce laps de temps, l’administration doit attendre qu’il ait été jugé.

Par ailleurs, si l’obligation de quitter le territoire français n’a pas été assortie d’un délai de départ volontaire, le demandeur d’asile bénéficie de deux jours pour contester la décision. Monsieur le ministre, nous estimons que la brièveté de ce délai de quarante-huit heures fait peser des menaces importantes sur l’exercice du droit d’asile ! Vous savez que le demandeur d’asile placé en rétention ne peut recevoir l’assistance d’un avocat pour l’aider à introduire un recours juridictionnel. Vous savez aussi que ce sont souvent les associations présentes dans ces centres de rétention qui assument cette aide à l’exercice du recours. Or comment pourraient-elles assumer cette mission en si peu de temps !

Il résulte également de cette nouvelle rédaction que, dans l’hypothèse où le recours n’est pas formé à temps et où une demande n’a pas pu être enregistrée en rétention, la mesure pourra être exécutée à tout moment, avant même que l’étranger n’ait été présenté devant le juge judiciaire. Cette incongruité est liée au fait que le délai de saisine de ce juge va être porté à quatre jours par ce projet de loi, au lieu de quarante-huit heures actuellement.

Un étranger pourra donc être reconduit à la frontière avant même que le juge des libertés et de la détention n’ait pu examiner la légalité de son interpellation et le respect de ses droits tout au long de la procédure, ce que nous ne pouvons accepter !

Les auteurs de cet amendement souhaitent donc que l’obligation de quitter le territoire français puisse être suspendue jusqu’à ce que le juge des libertés et de la détention statue sur la régularité du placement en centre de rétention.

Quel est l’avis de la commission ?

La commission a rendu un avis défavorable. Nous en avons évoqué les motifs lorsque nous avons discuté de la procédure et du rôle de chacun des juges amenés à intervenir.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Cette question a effectivement déjà été évoquée tout à l’heure. La phase de rétention relève de la compétence exclusive du juge administratif, puisqu’il s’agit d’une décision administrative ; le Conseil d’État et la Cour de cassation ont adopté des positions totalement convergentes sur ce point.

J’ajoute que, comme l’a dit M. le rapporteur à une autre étape de la discussion, l’étranger a la possibilité de former un référé-liberté devant le juge administratif s’il estime qu’il est porté atteinte à ses libertés fondamentales.

Je rappelle enfin à Mme Tasca, qui a souligné le rôle joué par les associations dans la défense des étrangers, que ces dernières sont mandatées et rémunérées par les pouvoirs publics pour effectuer cette mission.

Cela ne change rien au problème du délai !

Je mets aux voix l’amendement n° 92.

Je suis saisi de trois amendements faisant l’objet d’une discussion commune.

L’amendement n° 93, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéa 19

Supprimer les mots :

, sauf s’il a été placé en rétention

La parole est à Mme Catherine Tasca.

Je rappelle que l’esprit de la directive Retour est de favoriser le retour volontaire des migrants en situation irrégulière grâce, notamment, au versement d’une aide au retour et à la réinsertion dans le pays d’origine. Or l’alinéa 19 de l’article 34 exclut du dispositif d’aide au retour volontaire les migrants placés en rétention.

Soucieux de respecter l’esprit de la directive, les auteurs de cet amendement proposent donc de rétablir le droit des personnes retenues à solliciter le bénéfice d’un dispositif d’aide au retour dans leur pays d’origine.

Les deux amendements suivants sont identiques.

L’amendement n° 94 est présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

L’amendement n° 195 rectifié est présenté par MM. Mézard et Collin, Mme Escoffier, MM. Baylet et Fortassin, Mme Laborde et MM. Milhau, Tropeano et Vall.

Tous deux sont ainsi libellés :

Alinéa 19

Remplacer les mots :

a été

par le mot :

est

La parole est à Mme Catherine Tasca, pour présenter l’amendement n° 94.

Cet amendement rétablit la rédaction adoptée en première lecture au Sénat et permet de lever une ambiguïté rédactionnelle : la personne qui a été libérée de sa rétention doit pouvoir bénéficier d’une aide au retour. Or la rédaction actuelle laisse à penser que toute personne ayant fait l’objet d’une rétention, fondée ou non, en est exclue.

La parole est à M. Jacques Mézard, pour présenter l’amendement n° 195 rectifié.

Cet amendement a pour objet de rétablir une disposition que notre assemblée avait adoptée, sur ma proposition, en première lecture. Il s’agit de lever une ambiguïté : la personne qui a été libérée de sa rétention doit pouvoir bénéficier d’une aide au retour.

Or, selon la rédaction votée par l’Assemblée nationale en deuxième lecture, toute personne qui a fait l’objet d’une rétention, fondée ou non, est exclue du bénéfice des dispositifs d’aide au retour. Cette disposition présente, selon moi, deux inconvénients.

En premier lieu, notre objectif est de faire en sorte qu’une personne libérée de sa rétention administrative puisse bénéficier d’une aide au retour. En effet, nous ne souhaitons pas réserver le bénéfice de ce dispositif aux seules personnes n’ayant jamais été retenues, notamment parce que la rétention peut avoir été jugée illégale – on n’a d’ailleurs pas répondu à cet argument que j’avais soulevé ; je viens de relire les pages 50 et 51 du rapport relatives à ce sujet – : il serait donc incohérent de priver une personne de l’exercice d’un droit en raison d’une décision initialement illégale !

En second lieu, et je remercie M. le rapporteur d’avoir repris cet argument, permettre à cette personne de bénéficier de l’aide au retour augmente les chances de la voir obtempérer. Il faut donc savoir quels sont les objectifs véritablement visés ! On nous parle souvent d’efficacité, or l’adoption de cet amendement permettrait d’améliorer l’efficacité du projet de loi. Mais le seul argument retenu par la commission pour ne pas confirmer notre position de première lecture serait qu’« il peut sembler choquant que [ces personnes] puissent bénéficier d’une aide financière pour partir » !

Quitte à être efficaces, soyons-le jusqu’au bout en rétablissant la rédaction que nous avions adoptée en première lecture – unanimement, si mes souvenirs sont bons !

Quel est l’avis de la commission ?

L’amendement n° 93 prévoit que l’étranger puisse bénéficier de l’aide au retour même lorsqu’il a été placé en rétention.

Or, le placement en rétention traduisant le refus de l’étranger de se conformer aux décisions de l’administration, il ne serait pas logique que celui-ci puisse continuer à bénéficier de cette possibilité d’aide au retour.

L’avis est donc défavorable.

S’agissant des amendements identiques n° 94 et 195 rectifié, la commission a finalement estimé qu’il n’était pas souhaitable que l’étranger qui a déjà été placé en rétention, mais a été libéré et n’a pas obtempéré à une mesure d’éloignement bénéficie de l’aide au retour.

Aussi, l’avis est également défavorable.

Pour autant, il faut peut-être que nous éclaircissions un point : il est vrai, monsieur le ministre, qu’une mesure de placement en rétention annulée par le tribunal est censée, dès lors, ne pas exister. Sur un plan juridique, elle disparaît. La question se pose donc de savoir si, dans ce cas particulier, l’intéressé peut bénéficier de l’aide au retour ou pas. J’ai évidemment une position sur le sujet, mais c’est plutôt votre point de vue que nous souhaitons connaître.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Il est défavorable à ces trois amendements.

Toutefois, pour répondre à la question parfaitement pertinente que M. le rapporteur a posée, sur une suggestion de M. Jacques Mézard, il me semble clair que, dans le cas évoqué, le Gouvernement rétablirait l’aide au retour.

C’est une bonne nouvelle !

En l’occurrence, ce qui était en cause, c’était la sollicitation d’une aide au retour, et non son attribution.

Je mets aux voix l'amendement n° 93.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 94 et 195 rectifié.

Je mets aux voix l'article 34, modifié.

L'amendement n° 95, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Rétablir cet article dans la rédaction suivante :

Le chapitre Ier du titre III du livre V du même code est ainsi modifié :

1° Le dernier alinéa de l'article L. 531-1 est ainsi rédigé :

« Cette décision qui n'a pas été contestée devant le tribunal administratif dans les délais prévus à l'article L. 531-5 ou qui n'a pas fait l'objet d'une annulation peut être exécutée d'office. » ;

2° Le premier alinéa de l'article L. 531-3 est complété par les mots : « sous réserve des dispositions de l'article L. 531-5 » ;

3° Il est ajouté un article L. 531-5 ainsi rédigé :

« Art. L. 531 -5. - I. - L'étranger qui a fait l'objet d'une décision prévue au présent chapitre peut, dans le délai de trente jours suivant sa notification, demander au tribunal administratif l'annulation de cette décision. Le même recours en annulation peut également être dirigé contre la décision relative au séjour et la décision mentionnant le pays de destination qui l'accompagnent le cas échéant.

« L'étranger peut demander le bénéfice de l'aide juridictionnelle au plus tard lors de l'introduction de sa requête en annulation. Le tribunal administratif statue dans un délai de trois mois à compter de sa saisine.

« Toutefois, si l'étranger est placé en rétention en application de l'article L. 551-1 ou assigné à résidence en application de l'article L. 561-2, il est statué selon la procédure et dans le délai prévus au II.

« II. - En cas de décision de placement en rétention, l'étranger peut demander au président du tribunal administratif l'annulation de cette décision dans les quarante-huit heures suivant sa notification.

« Le président, ou le magistrat qu'il désigne à cette fin parmi les membres de sa juridiction ou les magistrats honoraires inscrits sur la liste mentionnée à l'article L. 222-2-1 du code de justice administrative, statue dans un délai de soixante-douze heures à compter de sa saisine.

« L'étranger peut demander au président du tribunal ou au magistrat désigné à cette fin le concours d'un interprète. L'étranger est assisté de son conseil s'il en a un. Il peut demander au président ou au magistrat désigné à cette fin qu'il lui en soit désigné un d'office. L'audience se déroule sans conclusions du rapporteur public.

« L'audience se tient dans les locaux du tribunal administratif compétent. La décision ne peut être exécutée avant l'expiration d'un délai de soixante-douze heures suivant sa notification ou, en cas de saisine du président du tribunal administratif, avant que ce dernier ou le magistrat désigné à cette fin n'ait statué.

« Le jugement du président du tribunal administratif ou du magistrat désigné par lui est susceptible d'appel dans un délai d'un mois devant le président de la cour administrative d'appel territorialement compétente ou un magistrat désigné par ce dernier. Cet appel n'est pas suspensif.

« Si la décision est annulée, il est immédiatement mis fin aux mesures de surveillance prévues au titre V du présent livre et l'étranger est muni d'une autorisation provisoire de séjour jusqu'à ce que l'autorité administrative ait à nouveau statué sur son cas. »

La parole est à M. Richard Yung.

M. Richard Yung. Vous le voyez, mes chers collègues, nous ne présentons pas uniquement des amendements de suppression. Nous défendons aussi des amendements de restauration, si j’ose dire.

Dans le cas présent, il est question du règlement « Dublin II ».

Ce sujet doit tout de même être abordé, car il m’a semblé que nous étions parvenus à un accord sur ce point.

Je crois que le problème est assez bien connu – il s’agit de la règle du retour au pays de première entrée dans le territoire de l’Union européenne – et je ne le développerai pas plus avant.

Il se trouve qu’un certain nombre d’États membres, en particulier la Grèce, ne font pas face à leurs obligations. Sans assommer notre assemblée des différents jugements existant dans ce domaine, j’en citerai un : l’arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 21 janvier 2011 – cette date n’est pas très lointaine – dans une affaire concernant une personne renvoyée de Belgique en Grèce et pour laquelle les deux pays ont conjointement été condamnés pour violation du droit au recours effectif garanti par l’article 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Cette jurisprudence, premier pas vers la refonte du règlement « Dublin II », nous devons maintenant la suivre…

En première lecture, la commission et tous les sénateurs, dans leur grande sagesse, avaient choisi de prendre en compte cette condamnation et d’instaurer un recours de plein droit suspensif contre les décisions de renvoi vers les autres pays de l’Union européenne. Pour ma part, je pensais que le Gouvernement avait également pris acte de cet arrêt, puisqu’il avait décidé – M. Brice Hortefeux l’avait fait savoir – de suspendre les transferts vers la Grèce.

Il nous apparaît clairement que le règlement « Dublin II » ne peut être appliqué de façon automatique, comme par le passé. Il faut prévoir des mécanismes de recours.

Voilà pourquoi, mes chers collègues, il nous semble logique de rétablir cet article, qui prend en compte l’évolution de la jurisprudence s’agissant du règlement « Dublin II ».

Quel est l’avis de la commission ?

L’avis est défavorable. Il nous a effectivement semblé nécessaire d’attendre que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme se stabilise, afin de savoir très précisément comment faire évoluer notre droit et d’y apporter les modifications pertinentes. Telle est la position de la commission, mais le Gouvernement nous éclairera sans doute sur ce point.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Je voudrais d’abord rappeler que la remise des demandeurs d’asile, dite « Dublin » correspond non pas à une logique d’éloignement, mais à une logique de coopération entre des États membres de l’Union européenne au titre de l’observation de la première arrivée.

Par ailleurs, une question prioritaire de constitutionnalité a été introduite sur le sujet. Elle a été examinée par le Conseil d’État, le 21 mars dernier, celui-ci n’ayant pas souhaité la transmettre au Conseil constitutionnel. Il en ressort que l’introduction d’un recours suspensif contre les décisions de réadmission ne nous est pas imposée juridiquement.

Je mets aux voix l'amendement n° 95.

En conséquence, l’article 34 bis demeure supprimé.

Section 2

Dispositions relatives au contentieux judiciaire

La parole est à M. Richard Yung, sur l'article.

Je profiterai de ma prise de parole sur l’article, monsieur le président, pour présenter l’amendement n° 96.

Cet article 37, qui a moins fait parler de lui que les dispositions concernant la déchéance de nationalité ou les mariages gris, est pourtant au cœur du projet de loi. Il est fondamental !

Il vise à repousser de quarante-huit heures à quatre jours le délai à l’issue duquel l’administration doit saisir le juge des libertés et de la détention, si elle souhaite maintenir un étranger en rétention.

Il tend également à réduire le délai dans lequel le juge des libertés et de la détention doit se prononcer sur la demande de maintien en rétention.

Nous réaffirmons notre ferme opposition à ces dispositions, étant rappelé que nous avions réussi à convaincre la commission des lois de partager avec nous cette opposition.

M. Gérard Longuet, offrant déjà ses services au Gouvernement, avait échoué, à l’époque, à rétablir cet article. Mais le Gouvernement a trouvé une majorité peut-être plus docile à l’Assemblée nationale et n’a eu aucun mal à restaurer la version initiale de son projet de loi.

C’est ainsi que nous sommes saisis d’un compromis élaboré par le rapporteur et le président de la commission des lois du Sénat.

Sur le fond, ce compromis de dernière minute ne change rien. Si elles étaient adoptées, ces dispositions auraient pour conséquence de faire intervenir le juge administratif avant que le juge des libertés et de la détention se soit prononcé sur le maintien en rétention. De nombreux étrangers risqueraient ainsi, pendant un délai de quatre jours, d’être reconduits à la frontière, même s’ils ont fait l’objet d’une procédure irrégulière que le juge judiciaire aurait annulée.

Pour justifier ce choix, il est affirmé que cette solution permettrait d’éviter que le juge des libertés et de la détention ne maintienne en rétention l’étranger sous le coup d’une mesure illégale que le juge administratif va annuler. C’est le principal argument que l’on nous assène s’agissant de ce nouveau dispositif. Il ne nous convainc pas, car l’interpellation est l’événement déclenchant la procédure et conduisant l’étranger en rétention. C’est le cœur du travail du juge des libertés et de la détention, qui la contrôle.

Ces dispositions visent uniquement à rendre inopérante l’intervention du juge judicaire – nous l’avons dit, le Gouvernement n’aime pas les juges –, qui, d’après ce même Gouvernement, serait laxiste et ferait obstacle aux expulsions des migrants en situation illégale.

Elles posent aussi de nombreux problèmes de principe.

Elles sont contraires à l’article 66 de la Constitution, qui dispose que « nul ne peut être arbitrairement détenu ».

Elles sont contraires à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, lequel considère que le contrôle du juge judiciaire doit intervenir « dans le plus court délai possible » – quatre ou cinq jours, ce n’est pas le délai le plus court possible ! – ou « dans les meilleures délais ».

Ainsi, dans sa décision en date du 9 janvier 1980, le Conseil constitutionnel a jugé que l’exigence de brièveté du délai était satisfaite par un délai de quarante-huit heures, et non par un délai de cinq, six ou sept jours. Il y a donc fort à parier que le Conseil aurait sanctionné le délai de cinq jours. Qu’en sera-t-il de celui de quatre jours ? Nous n’en savons rien, mais nous le saurons puisque, comme vous l’imaginez bien, mes chers collègues, nous interrogerons le Conseil constitutionnel sur ce point.

Pour toutes ces raisons, nous vous proposons de confirmer la position que nous avons adoptée en première lecture, en votant notre amendement n° 96.

La parole est à M. David Assouline, sur l'article.

L’article 37 est un article crucial dans l’édifice que constitue ce projet de loi. Il prévoit de repousser l’intervention du juge des libertés et de la détention à quatre jours, au lieu des quarante-huit heures prévues actuellement.

Je l’ai déjà dit, ces mesures nous interpellent quant à leur constitutionnalité.

Le Conseil constitutionnel a déjà repoussé, dans une décision de 1980, un délai d’intervention de sept jours, tout en confirmant régulièrement cette jurisprudence. Mais, d’après vous, chers collègues de la majorité, il n’a rien dit sur un délai inférieur. Ce n’est pas complètement vrai : il a déjà fait allusion à la nature des délais, considérant que « la liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible ». Le plus court délai possible, il n’est pas nécessaire de sortir de Saint-Cyr pour dire que c’est quarante-huit heures, et non quatre jours.

Les Saint-Cyriens ne sont pas les spécialistes des délais !

Je ne comprends pas que l’on perde autant de temps sur une mesure que le Conseil constitutionnel va probablement sanctionner, ce qui fragiliserait tout votre édifice.

Pis, ces dispositions contreviennent aussi à l’esprit de la directive Retour.

En effet, celle-ci exige que le contrôle juridictionnel de la légalité de la rétention intervienne dans les meilleurs délais. Vous nous dites sans cesse qu’il faut transposer la directive, que le projet de loi nous met en conformité avec le droit européen et que nous ne pourrions y trouver à redire. Mais sur ce point, vous sortez du cadre de la directive. Pourquoi ? Vous faites de la transposition à dimension variable…

Les meilleurs délais sont pratiqués actuellement – quarante-huit heures ; la justice fonctionne correctement. Tenons-nous-en là !

Dernier point, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales précise, dans le paragraphe 3 de son article 5, – vous pouvez aller vérifier – que « toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au paragraphe 1.c du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires […] ». Il ne s’agit donc pas des juridictions administratives. Nous sommes bien d’accord sur ce point, je l’espère !

Ce même paragraphe se poursuit ainsi : « [elle] a le droit d’être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure ». Il me semble aussi que cette formulation est assez claire.

Aussi, mes chers collègues, je vous demande de rester proches de ces textes fondamentaux et de ne pas autoriser cette mutation contraire à notre Constitution.

Nous en avons parfaitement conscience, si vous demandez cette modification, c’est parce que vous savez qu’elle aura pour principale conséquence de permettre au juge administratif de statuer sur la légalité de la mesure d’éloignement avant même que l’étranger ait comparu devant le juge des libertés et de la détention, ce dernier ayant, lui, pour mission de contrôler les conditions d’arrestation, de placement en garde à vue et de maintien en centre de rétention administrative.

Ainsi, les étrangers pourront être éloignés sans que le juge des libertés et de la détention ait pu exercer son contrôle sur la validité de l’interpellation. Il s’agit d’un contournement manifeste, que rien ne légitime. L’efficacité a ses limites. La première d’entre elles est notre droit et notre Constitution.

Je suis saisi de deux amendements identiques.

L’amendement n° 96 est présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

L’amendement n° 163 est présenté par Mmes Assassi, Borvo Cohen-Seat, Mathon-Poinat et les membres du groupe communiste, républicain, citoyen et des sénateurs du Parti de Gauche.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Supprimer cet article.

L’amendement n° 96 a été défendu.

La parole est à Mme Josiane Mathon-Poinat, pour présenter l’amendement n° 163.

L’article 37 tend à instaurer un délai de quatre jours, au lieu de 48 heures, pour l’intervention du juge des libertés et de la détention.

Actuellement, l’étranger en instance d’expulsion est présenté au juge des libertés et de la détention, dans un délai de 48 heures, et seulement ensuite au juge administratif. Cet article inverse donc le déroulement de la procédure, tout en allongeant le délai de privation de liberté qui précède la consultation du juge judiciaire, pourtant garant des libertés en vertu de l’article 66 de la Constitution.

C’est au juge administratif que reviendrait le pouvoir de juger le bien-fondé d’une mesure privative de liberté, et ce dans des délais bien trop longs, ce qui rend la mesure doublement inconstitutionnelle puisque, selon le Conseil constitutionnel, les délais doivent être les meilleurs possibles.

Il s’agit, pour le Gouvernement, de priver les étrangers d’une garantie sans doute considérée comme une entrave à sa politique d’immigration, qui résume assez bien l’inefficacité d’une politique du chiffre, menée au mépris du droit et des libertés fondamentales.

Quel est l’avis de la commission ?

Nous avons déjà tranché cette question lors de l’examen de l’article 30, en adoptant le report à quatre jours de l’intervention du JLD.

La commission émet donc un avis défavorable sur ces deux amendements.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Défavorable, monsieur le président.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 96 et 163.

La parole est à Mme Catherine Tasca, pour explication de vote sur l’article.

Même si nous commençons à lasser certains collègues, ce sujet mérite que nous y insistions.

L’article 37, en repoussant à quatre jours le délai dans lequel l’administration doit saisir le juge des libertés et de la détention, est sans doute celui qui, au quotidien, dégradera le plus les droits et garanties dont bénéficient les migrants. Cet allongement du délai de 48 heures à quatre jours aura pour conséquence, nous l’avons tous dit, de retarder la saisine du juge judiciaire et permettra, de fait, à l’administration d’éloigner un retenu avant même que la légalité de sa rétention ait pu être examinée.

Nous ne croyons évidemment pas à l’argument de la clarification des procédures, avancé par le Gouvernement. Il ne s’agit pas non plus, selon nous, contrairement à ce que vous disiez hier, monsieur le ministre, de rétablir l’ordre logique de la procédure.

L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, selon l’article 66 de la Constitution, se trouve là véritablement bafouée. En première lecture, le Sénat avait supprimé l’article 37. J’appelle donc tous mes collègues à ne pas céder à la tentation d’un retour en arrière.

La parole est à M. le président de la commission des lois.

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale. Selon vous, il y a les bons juges – les juges judiciaires – et les mauvais !

Heureusement !

Parfois, certains propos me dérangent...

Monsieur le président de la commission, pourquoi a-t-on créé un juge des libertés et de la détention ?

Pour éviter que les personnes ne restent trop longtemps en rétention, bien sûr.

Voilà !

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois. Mais à partir du moment où le juge administratif se prononce, la question est purgée puisque, de toute façon, la décision est prise, la rétention ne s’applique plus. C’est pour cette raison que nous tenons beaucoup au délai de quatre jours.

La parole est à M. le ministre.

Il me semble qu’au fil des heures de débat la même ambiguïté demeure, malgré toutes les explications que le rapporteur, le président de la commission ou moi-même pouvons réitérer. Le juge des libertés et de la détention a pour compétence d’autoriser la prolongation de la rétention, c’est tout !

Ou de ne pas l’autoriser !

Effectivement. En revanche, il ne lui appartient pas de se prononcer sur la légalité de la rétention ou de la décision initiale de placement.

Personne n’a dit cela !

Je mets aux voix l’article 37.

Je suis saisi de trois amendements identiques.

L’amendement n° 98 est présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

L’amendement n° 164 est présenté par Mmes Assassi, Borvo Cohen-Seat, Mathon-Poinat et les membres du groupe communiste, républicain, Citoyen et des Sénateurs du Parti de Gauche.

L’amendement n° 197 rectifié est présenté par MM. Mézard et Collin, Mme Escoffier, MM. Baylet et Fortassin, Mme Laborde et MM. Milhau, Tropeano et Vall.

Ces trois amendements sont ainsi libellés :

Supprimer cet article.

La parole est à Mme Bariza Khiari, pour présenter l’amendement n° 98.

Le présent article supprime l’obligation d’informer l’étranger de ses droits « au moment de la notification de la décision de placement » dans un centre de rétention administrative. Cette obligation est remplacée par une disposition vague et imprécise, selon laquelle l’étranger est informé de ses droits « dans les meilleurs délais suivant la notification de la décision de placement ».

Peu nous chaut les débats, à notre sens futiles et dérisoires, sur l’opportunité de préciser que l’étranger est informé de ses droits « dans les meilleurs délais possibles ». En l’occurrence, l’ajout de l’épithète « possibles » n’est pas le nœud du problème. En effet, dans les deux hypothèses, l’esprit et le venin de la disposition introduite par le Gouvernement restent les mêmes et demeurent lourds de conséquences ; les droits des étrangers se trouvent mis entre parenthèses pendant la période qui s’étend de la notification de la décision de placement à l’arrivée effective au centre de rétention administrative.

En outre, sachant que le délai pendant lequel un étranger peut former un recours contre la mesure d’éloignement est de 48 heures, de nombreux étrangers, arrivés dans un centre de rétention de longues heures après leur placement théorique dans ce dernier, sont privés de la possibilité de contester la mesure d’éloignement dont ils font l’objet. Cet article est donc une entrave au droit au recours, posé notamment par l’article 8 de la Déclaration universelle des droits de l’homme.

Enfin, cette disposition crée un véritable vide juridique entre le placement théorique d’un étranger dans un centre de rétention administrative et son arrivée effective.

En effet, la privation de liberté que subissent les étrangers durant le transfert est dépourvue de tout cadre juridique : en l’espèce, ni le régime de la garde à vue ni celui de la rétention administrative ne sont applicables. En conséquence, les étrangers ne sont plus ni protégés ni titulaires d’aucun droit.

Au vu de ces différents éléments, il nous paraît indispensable de supprimer cet article, qui n’est pas viable juridiquement et représente une atteinte aux droits fondamentaux des étrangers.

La parole est à Mme Marie-Agnès Labarre, pour présenter l’amendement n° 164.

Cet article réduit les droits des étrangers en assouplissant les délais au terme desquels le juge des libertés et de la détention est tenu de notifier les droits dont bénéficient ces derniers lors de la rétention, ce qui les place en état de les faire valoir. Ils ne sont donc plus assurés d’en bénéficier dès la notification de la décision, mais seulement « dans les meilleurs délais ».

Aussi, nous souhaitons que soient supprimées ces dispositions qui mettent entre parenthèses les droits des étrangers.

La parole est à Mme Anne-Marie Escoffier, pour présenter l’amendement n° 197 rectifié.

L’article 38, qui concerne les conditions de notification et d’exercice des droits lors de la rétention, marque un véritable recul en ce qui concerne ces droits et garanties. Comme à l’article 7, les motifs autorisant que soient retardés la notification et l’exercice par l’étranger de ses droits sont formulés de façon très imprécise. L’appréciation in concreto des circonstances particulières par le juge n’est pas suffisamment encadrée. Ainsi, le mot « notamment » vient réduire son champ d’intervention, et ouvre la voie à l’invocation par l’administration de justifications hasardeuses ou impropres.

Compte tenu de la brièveté du délai de recours, de nombreuses personnes, parce que leurs droits auront été notifiés volontairement, se verront dans les faits privées de leur droit à un recours effectif ; en effet, elles n’auront pas eu suffisamment de temps pour préparer correctement leur défense.

Heureusement, la commission avait modifié les motifs de purge des nullités en les alignant sur le droit commun. Il n’en reste pas moins que le présent texte limite véritablement ce devoir de notification.

Quel est l’avis de la commission ?

La commission émet un avis défavorable sur ces trois amendements, dès lors qu’ils visent à supprimer l’article 38, qui prévoit les modalités d’intervention du juge des libertés et de la détention en cas de placement en rétention. Vous l’imaginez bien, nous avons besoin de cette disposition.

Par ailleurs, j’ai beaucoup entendu parler de « meilleurs délais possibles ». J’attire votre attention, mes chers collègues, sur le fait que la commission est revenue à la rédaction initiale, en rétablissant les termes « dans les meilleurs délais », ce qui a un vrai sens sur le plan juridique.

Ce qui n’est pas du tout la même chose, en effet.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Il est identique à celui que M. le rapporteur a exprimé, monsieur le président.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 98, 164 et 197 rectifié.

L’amendement n° 99, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéa 2, après la première phrase

Insérer une phrase ainsi rédigée :

Il s'assure également que l'étranger n'a pas été privé de la possibilité d'exercer ses droits pour une durée excessive du fait d'un délai anormalement long entre la notification du placement en rétention et l'arrivée au centre de rétention.

La parole est à Mme Bariza Khiari.

L’article 38 permet de dédouaner l’administration, dans l’hypothèse où elle ne respecterait pas les droits des étrangers.

En l’état actuel du droit, l’étranger est informé de ses droits au moment de la notification de son placement en rétention. Le présent projet de loi modifie le dispositif à son détriment, dans la mesure où la notification des droits intervient dans les meilleurs délais possibles, à compter de l’arrivée au lieu de rétention. De fait, l’étranger n’est plus protégé pendant le transfert entre le lieu de son interpellation et celui de sa détention.

Afin de rétablir l’équilibre nécessaire à la préservation des droits de l’étranger, en particulier les droits de la défense et le droit au recours effectif, notre assemblée avait adopté un amendement, en première lecture et sur proposition du rapporteur, permettant au juge de vérifier que l’étranger n’a pas été privé de l’exercice de ses droits pendant une durée excessivement longue. Cependant, à l’Assemblée nationale, un amendement du rapporteur est venu supprimer cette avancée, jugée « superfétatoire ».

Il faut croire qu’il est « superfétatoire » de s’assurer que le juge, dans le cadre de mesures privatives de liberté, garantit les droits fondamentaux des étrangers.

Nous sentons, mes chers collègues, que les arguments avancés à l’Assemblée nationale ne sont pas recevables ; nous en appelons donc à votre sagesse pour reprendre cet amendement, que nous avions voté en première lecture, et qui consacre l’État de droit.

Quel est l’avis de la commission ?

L’objet de cet amendement est de rétablir la mention introduite par la commission des lois en première lecture, selon laquelle le juge des libertés et de la détention doit s’assurer que le délai entre la notification du placement en rétention et l’arrivée au centre de rétention n’a pas été anormalement long, afin de tenir compte du fait que l’étranger ne pourra désormais exercer ses droits seulement une fois qu’il sera arrivé au centre.

L’Assemblée nationale est revenue sur ce dispositif ; en deuxième lecture, nous rétablissons donc la situation antérieure.

En approfondissant la question, nous avons constaté que certains juges des libertés et de la détention, qui effectuent parfois une telle vérification, ont une pratique contestable consistant à estimer de manière quelque peu arbitraire le temps de parcours de l’escorte. Il s’agit de la jurisprudence dite « Mappy », du nom du site internet bien connu de recherche d’itinéraires routiers. Il n’est pas souhaitable que les juges des libertés et de la détention procèdent de cette manière. C’est la raison pour laquelle je n’ai pas proposé à la commission de réintroduire ce dispositif.

Aussi, j’émets un avis défavorable sur cet amendement.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement a également émis un avis défavorable, d’autant que certaines raisons, notamment l’encombrement, peuvent justifier un déplacement vers le centre qui n’est pas le plus proche.

Je mets aux voix l'amendement n° 99.

Je mets aux voix l'article 38.

Je suis saisi de deux amendements identiques.

L'amendement n° 100 est présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés.

L'amendement n° 165 est présenté par Mmes Assassi, Borvo Cohen-Seat, Mathon-Poinat et les membres du groupe Communiste, Républicain, Citoyen et des Sénateurs du Parti de Gauche.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Supprimer cet article.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour présenter l’amendement n° 100.

Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, vous êtes toutes et tous des juristes avisés. Pour défendre la suppression – ô combien justifiée ! – de cet article, il suffit de le lire : « En cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d’inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d’une demande d’annulation ou qui relève d’office une telle irrégularité ne peut prononcer la nullité que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l’étranger. »

C’est extraordinaire !

On nous affirme que certains motifs de nullité ne sont pas sérieux ou qu’il est préférable de ne pas examiner, que certaines formalités substantielles ne le seraient pas réellement. La question est de savoir si le motif porte atteinte aux droits de l’étranger ; mais à quoi cela correspond-il ?

À mon sens, si la procédure est nulle, le fait même de pouvoir décider de ne pas relever la nullité au motif que l’irrégularité à l’origine de celle-ci ne porterait pas atteinte aux droits de l’étranger est insoutenable sur le plan juridique ; tout le monde le comprend. Dans ces conditions, une nullité est une nullité, et on ne peut distinguer les nullités qui seraient avantageuses pour les étrangers de celles qu’il faudrait méconnaître.

Monsieur le ministre, on parle parfois en mathématiques des formes souples ; nous considérons que cette conception relève d’une sorte de droit mou, bizarre, à géométrie extrêmement variable. Ce n’est tout simplement pas conforme au droit, et en tous les cas irrespectueux des droits des étrangers.

J’espère de tout cœur que vous n’allez pas persister dans votre volonté de voir adopté un tel article. C’est pourquoi, vous l’avez compris, nous plaidons pour sa suppression.

La parole est à Mme Éliane Assassi, pour présenter l'amendement n° 165.

La disposition prévue à l’article 39, qui, comme le précise le rapport écrit, est identique à celle que l’article 10 du projet de loi tend à introduire relativement aux zones d’attente, limite le pouvoir d’appréciation du juge judiciaire.

Désormais, une irrégularité n’entraînera la mainlevée de la mesure de maintien en rétention que si elle présente un caractère substantiel et a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l’étranger.

Selon nous, une telle mesure, réalisée au détriment des droits des étrangers, vise à passer sous silence des irrégularités de procédure, ce qui ne peut se justifier.

C’est pourquoi, au travers de cet amendement, nous demandons purement et simplement la suppression de l’article.

Quel est l’avis de la commission ?

Imaginons qu’un étranger rencontre un interprète, lui explique sa situation ; l’interprète émarge la feuille justifiant son intervention. On oublie cependant de préciser le nom de l’interprète qui est intervenu, ce qui constitue une irrégularité formelle. Une telle erreur doit-elle entraîner la nullité totale de la procédure, alors que l’on sait pertinemment que l’interprète a été vu et qu’il a signé le document ? Telle est la nature des irrégularités visées.

Pour se prémunir contre ces nullités non substantielles, la commission des lois a modifié l’article 39 et repris quasiment in extenso les dispositions de l’article 802 du code de procédure pénale, dont l’application est parfaitement connue dans ces circonstances et qui a fait l’objet, de la part la Cour de cassation, d’une abondante jurisprudence qui n’est pas sujette à interprétation, bien au contraire ! Nous avons donc toute garantie à cet égard.

C’est la raison pour laquelle la commission a émis un avis défavorable sur ces deux amendements identiques.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est également défavorable à ces deux amendements.

En l’occurrence, il ne s’agit pas de formes souples ou de géométrie variable ; il s’agit simplement de droit. Les décisions de la Cour de cassation font autorité en la matière. Cet article est strictement conforme à la jurisprudence constante de la Haute juridiction.

La parole est à M. Richard Yung, pour explication de vote.

Pour notre part, nous pensons que les dispositions de l’article 39 visent de manière implicite à empêcher les juges de se prononcer.

Mais non !

En effet, les éléments sur lesquels ces derniers pourraient se prononcer sont placés hors de leur portée, alors même que cette décision est bien de leur ressort. En outre, cet article vise tous les juges, y compris la Cour de cassation, juge suprême de l’ordre judiciaire ; vous bâillonnez la Cour de cassation ! Voilà qui est tout de même extraordinaire !

Vous aurez à vous justifier auprès du Conseil constitutionnel, qui sera sans doute très intéressé par les explications que vous pourrez lui donner.

Très bien ! Nous le saisirons !

La parole est à M. le ministre.

Afin d’éclairer tout à fait la Haute Assemblée, je souhaite donner lecture de l’article 802 du code de procédure pénale : « En cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d’inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d’une demande d’annulation ou qui relève d’office une telle irrégularité ne peut prononcer la nullité que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concerne. »

M. André Reichardt. Silence radio !

Je mets aux voix les amendements identiques n° 100 et 165.

L'amendement n° 217, présenté par M. Buffet, au nom de la commission, est ainsi libellé :

Alinéa 2

Remplacer les mots :

ne peut prononcer la nullité

par les mots :

ne peut prononcer la mainlevée de la mesure de placement en rétention

La parole est à M. le rapporteur.

Il s’agit d’un amendement rédactionnel.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Avis favorable, monsieur le président.

Je mets aux voix l'amendement n° 217.

Je mets aux voix l'article 39, modifié.

Je suis saisi de trois amendements identiques.

L'amendement n° 102 est présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés.

L'amendement n° 167 est présenté par Mmes Assassi, Borvo Cohen-Seat, Mathon-Poinat et les membres du groupe Communiste, Républicain, Citoyen et des Sénateurs du Parti de Gauche.

L'amendement n° 199 rectifié est présenté par MM. Mézard et Collin, Mme Escoffier, MM. Baylet et Fortassin, Mme Laborde et MM. Milhau, Tropeano et Vall.

Ces trois amendements sont ainsi libellés :

Supprimer cet article.

La parole est à M. David Assouline, pour présenter l’amendement n° 102.

L’article 41 allonge à quarante-cinq jours la durée maximale de rétention administrative, au lieu de trente-deux jours aujourd’hui, et met en place un régime dérogatoire de rétention administrative pouvant atteindre jusqu’à dix-huit mois pour les étrangers sous mesure d’interdiction pénale du territoire national ou d’expulsion en raison d’activités terroristes. Nous parlerons plus précisément de ce régime dérogatoire lors de l’examen du prochain amendement.

L’allongement à quarante-cinq jours serait justifié, selon le Gouvernement, par la nécessité de transposer la directive Retour, par la nécessité d’augmenter l’ « efficacité » de la procédure d’éloignement et par celle de disposer de plus de temps pour obtenir un plus grand nombre de laissez-passer consulaires, documents indispensables afin de pouvoir expulser un étranger retenu.

Aucun de ces arguments ne résiste à l’analyse.

D’abord, cette mesure n’est dictée par aucun impératif de transposition d’une quelconque directive européenne ; elle est même en contradiction avec les engagements pris par le Gouvernement français au moment de l’adoption de la directive Retour.

Mes chers collègues, souvenez-vous : la directive Retour contenait alors des fourchettes tellement larges pour la durée de rétention qu’un certain nombre d’associations s’étaient en effet élevées contre la directive Retour, arguant que celle-ci permettait des durées de rétention de plusieurs mois. Le Gouvernement s’était engagé à ne pas augmenter la durée alors en vigueur en France.

Ensuite, le taux d’obtention de laissez-passer après les trente-deux jours actuels de rétention n’ayant été, en 2008, que de 2, 28 %, et la grande majorité des reconduites étant réalisée durant les dix premiers jours de rétention, la quasi-totalité avant le dix-septième jour, cette mesure ne conduira qu’à une augmentation « à la marge » du nombre de mesures d’éloignement.

Une telle mesure ne se justifie donc pas au regard des objectifs que cherche à atteindre le Gouvernement.

En revanche, le recours accru à la rétention administrative et l’allongement de sa durée auront malheureusement une incidence certaine et considérable sur les souffrances infligées aux étrangers.

Pour ceux qui ont visité ces centres de rétention ou qui le font régulièrement – c’est le cas de certains d’entre nous dans cet hémicycle

Or nous savons – et le personnel présent dans les centres ne cesse de nous le répéter – que plus le temps passe plus les souffrances et le désespoir grandissent, entraînant une multiplication des tentatives de suicide. Il est impensable que nous ayons sans cesse allongé le nombre de jours de rétention depuis les années quatre-vingt et que, aujourd’hui, nous passions de trente-deux à quarante-cinq jours. Une telle mesure est incompréhensible, et les centres ne sont pas prêts à y faire face.

Je développerai un exemple tiré de ma propre expérience de visite de ces centres lors de mon explication de vote.

La parole est à Mme Marie-Agnès Labarre, pour présenter l'amendement n° 167.

L’article 41 porte à quarante-cinq jours, au lieu de trente-deux jours actuellement, la durée maximale de rétention administrative des étrangers et met également en place un régime dérogatoire pour les étrangers qui font l’objet d’une interdiction pénale ou d’une expulsion pour terrorisme pour lesquels la durée de la rétention peut aller jusqu’à un an.

Cette disposition est abusive car la rétention administrative doit, par définition, être la plus courte possible : sa seule fin étant l’attente de l’éloignement de l’étranger, elle ne peut se muer en une mesure punitive devant déboucher sur une privation de liberté. C’est pourtant ce qu’instaure cet article, et nous nous inquiétons de la banalisation de la privation de liberté des étrangers.

De plus, l’argument de la transposition de la directive Retour invoqué par le Gouvernement est peu crédible. En effet, la directive dispose que la rétention doit être le dernier recours possible en vue de garantir l’éloignement, et si elle fixe un seuil maximal pour la durée de rétention, elle n’impose aucunement aux États membres d’augmenter cette durée !

La parole est à Mme Anne-Marie Escoffier, pour présenter l'amendement n° 199 rectifié.

L’article 41 porte de quinze à vingt jours la durée de la première prolongation de la rétention, et à vingt jours la durée maximale de la seconde prolongation, soit un allongement de la durée totale de rétention de trente-deux à quarante-cinq jours. Il conduit, une nouvelle fois, à une banalisation de la privation de liberté en instituant la rétention en « mode de gestion » de la politique d’immigration, pour reprendre les termes de la Commission nationale consultative des droits de l’homme.

Encore une fois, la directive Retour vise au contraire à faire de la privation de liberté l’ultime recours, au bénéfice de mesures alternatives à l’enfermement. Par conséquent, devrait, en toute logique, s’appliquer la clause du droit national plus favorable. Or les mesures alternatives sont marginalisées, au profit de la généralisation de la mesure la plus sévère.

Rappelons que l’objectif annoncé est de permettre de faciliter l’éloignement dans les cas où l’obtention de laissez-passer aurait échoué. Mais, de fait, en allongeant la durée maximale de rétention, la durée moyenne de rétention, pourtant de dix jours, devrait augmenter. Pourquoi alors allonger dans de telles proportions la durée maximale, si la durée moyenne est aussi faible ? Dans ces conditions, à quoi sert une telle mesure puisque, selon la CIMADE, en 2009, seules 3 000 personnes ont fait l’objet d’une rétention au-delà du vingt-huitième jour ? Quel en est la véritable finalité ?

Nous sommes, me semble-t-il, en décalage total avec ce que devrait être une gestion maîtrisée de la politique migratoire. En 2007, dans son rapport public, la Cour des comptes relevait : « La relance de la politique d’éloignement du territoire des étrangers en situation irrégulière, partie intégrante d’une politique globale d’immigration a été engagée avant même que l’adaptation nécessaire des capacités des centres de rétention ne soit assurée. [...] Le doublement du nombre de reconduites à la frontière a été obtenu au prix d’un accroissement important des moyens mobilisés pour le fonctionnement des centres, mais aussi dans les préfectures et dans les services de police et de gendarmerie, sans que l’ensemble des dysfonctionnements existant en amont de la rétention ait été corrigé. Il conviendrait d’avoir une mesure plus précise de l’efficacité de l’action publique à chaque stade de la procédure. »

S’ajoute à cela un surcoût budgétaire peu opportun, vous en conviendrez, dans la période actuelle. C’est la raison pour laquelle nous souhaitons que l’article 41 soit supprimé.

Quel est l’avis de la commission ?

Les propos qui ont été tenus sont assez justes. La directive Retour n’impose aucun délai en la matière. Le délai de rétention maximal, actuellement de trente-deux jours, passera à quarante-cinq jours.

Au-delà de l’aspect théorique, il faut regarder factuellement comment les choses se passent.

La durée de rétention moyenne est de l’ordre de onze à douze jours. Depuis longtemps, nous sommes confrontés à des difficultés au cours des derniers jours de rétention, notamment faute de laissez-passer consulaires. Le passage de trente-deux à quarante-cinq jours vise à aider le Gouvernement à obtenir de tels laissez-passer. Ainsi, dorénavant, les personnes qui doivent manifestement être éloignées et qui ne peuvent pas l’être en raison de la carence d’un tel document ne seront pas remises en liberté.

Telles sont les raisons pour lesquelles la commission émet un avis défavorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est également défavorable à ces amendements.

Il est tout à fait clair que l’allongement du délai ne se justifie que s’il est utile. L’autorisation de maintien en rétention, je le rappelle, est délivrée par le juge des libertés et de la détention au vu des justificatifs que lui fournit l’administration sur la crédibilité du délai nécessaire jusqu’au retour.

La parole est à M. David Assouline, pour explication de vote.

Mes chers collègues, je souhaite vous faire part du coût de cette mesure pour la collectivité. Chacun appréciera…

Il nous est, une fois encore, confirmé que le délai moyen de rétention est de dix à douze jours. Ce dispositif marginal coûtera 533 millions d’euros, hors coût d’intervention des préfectures et des juridictions. Cette somme est importante, alors que nous avons tant besoin de moyens pour permettre à nos concitoyens de vivre mieux.

Les débats sur la durée de rétention ont une histoire. Chaque fois que ce délai a été prolongé, l’argument fut le même : dans certains cas, un délai supplémentaire est nécessaire afin de pouvoir obtenir les papiers permettant l’expulsion des personnes concernées. Le délai est passé de douze à vingt jours, etc.

Aujourd’hui, vous voulez le faire passer de trente-deux à quarante-cinq jours. Et pourquoi pas demain à cinquante ou soixante jours ? Dans certaines situations, ce laps de temps sera nécessaire. Continuez !

En attendant, c’est l’esprit même, si je puis dire, du centre de rétention et de la rétention administrative qui est en jeu. Vous banalisez la situation ! Passer dix, vingt, trente-deux jours dans un centre de rétention, ce n’est pas la même chose que d’y rester quarante-cinq jours. D’ailleurs, les centres de cette nature ne sont même pas adaptés à leur destination. Allez à Vincennes, au Mesnil-Amelot : il est impossible d’y demeurer quarante-cinq jours sans être réellement affecté par les conditions de vie ! De nombreux droits accordés, y compris aux personnes emprisonnées, ne le sont pas aux personnes placées en rétention.

Vous continuez sur une pente qui met la préservation d’un minimum de dignité, de droits humains au second plan par rapport à des objectifs chiffrés. Trois mille personnes seraient maintenues en rétention au-delà de vingt-huit jours. Certes, cette donnée témoigne d’une certaine efficacité eu égard aux chiffres que vous vous êtes fixés. Mais les chiffres ne sont pas tout, et nous voulons défendre certaines valeurs dans cet hémicycle.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 102, 167 et 199 rectifié.

L'amendement n° 104, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéa 5

Supprimer cet alinéa.

La parole est à M. David Assouline.

L’alinéa 5 de l’article 41 est le fruit du vote d’un amendement du Gouvernement adopté en première lecture par le Sénat.

Il s’agit de mettre en place un régime dérogatoire de rétention administrative au-delà de la période maximale de quarante-cinq jours inscrite dans le projet de loi pour les étrangers condamnés à une peine d’interdiction du territoire français pour des actes de terrorisme ou qui font l’objet d’une mesure d’expulsion pour « un comportement lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées ».

En première lecture, nous avions déjà demandé la suppression de cette disposition. Nous réitérons aujourd'hui notre demande, d’autant que, lors des débats, la réponse du ministre avait été laconique.

Si cette mesure était définitivement adoptée, elle permettrait de maintenir en rétention administrative, et ce jusqu’à dix-huit mois, des personnes étrangères qui, même si elles ont entièrement purgé leur peine, sont frappées d’une peine supplémentaire, c’est-à-dire d’une interdiction du territoire français ou d’un arrêté d’expulsion. Le juge des libertés et de la détention se prononcerait une première fois pour prolonger la rétention d’un mois, puis plusieurs fois jusqu’à six mois. Si, dans ce laps de temps, les autorités n’ont pas été en mesure d’expulser la personne, soit en raison de « l’obstruction volontaire » imputable à l’étranger, soit du fait de retards dans l’obtention des documents de voyage nécessaires, le juge pourra alors décider de prolonger la rétention de douze mois supplémentaires.

Nous sommes totalement opposés à une telle mesure.

Tout d’abord, cette nouvelle rétention administrative servirait dans les cas où il y aurait toutes raisons de croire que l’assignation à résidence ne permettrait pas un « contrôle suffisant » de la personne. Le Gouvernement n’a pas démontré en quoi le système des assignations à résidence, bien qu’il soit loin d’être satisfaisant sur le plan des garanties procédurales, ne constituerait pas, dans ce cas d’espèce, une alternative valable. Pourquoi proposer une telle mesure, alors que le Gouvernement lui-même vient d’introduire dans la LOPPSI un dispositif répondant à la même finalité et permettant de soumettre au bracelet électronique certains étrangers condamnés pour terrorisme, mais non expulsables ?

Par ailleurs, le placement d’une telle personne dans un cadre de rétention des migrants, jusqu’à une durée de dix-huit mois, entrerait en infraction avec le droit à la liberté inscrit dans la Convention européenne des droits de l’homme.

Le Gouvernement affirme en effet que cette mesure est nécessaire non seulement lorsque la personne n’a pas de documents de voyage, mais aussi dans les cas où la Cour européenne des droits de l’homme a ordonné à la France de surseoir à une expulsion pendant qu’elle examine la requête d’un individu, ainsi que dans ceux où l’Office français de protection des réfugiés et apatrides ou la Cour nationale du droit d’asile ont conclu que l’intéressé risque d’être soumis à la torture ou à des mauvais traitements à son retour, tout en refusant à cette personne le statut de réfugié.

Mais alors, dans cette hypothèse, l’enfermement de cette personne jusqu’à dix-huit mois serait contraire à la Convention européenne des droits de l’homme. Les personnes visées ont certes commis des faits graves, mais elles ont été punies et ont purgé leur peine.

Autre point préoccupant, porter plainte auprès de la Cour européenne des droits de l’homme ou encore tenter de se protéger du retour en raison d’un risque de torture peut conduire à une privation de liberté de dix-huit mois. Cela va dissuader plus d’un étranger qui va y réfléchir à deux fois avant d’exercer ses droits.

De surcroît, il faut tout de même rappeler que la seule finalité de la rétention administrative est d’organiser le départ d’un étranger et qu’elle ne peut être ordonnée que le temps strictement nécessaire à la mise en œuvre de ce dernier.

Quel est l’avis de la commission ?

L’avis est défavorable, monsieur le président.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement émet également un avis défavorable. Je me permets d’exprimer une certaine surprise au vu de cet amendement. Je rappelle que sont concernées des personnes déjà condamnées pour des faits de terrorisme et qui présentent encore de la dangerosité. Chacun comprendra aisément que cette dangerosité est réduite si ces personnes se trouvent en milieu fermé plutôt qu’en milieu ouvert.

Exact !

La parole est à M. David Assouline, pour explication de vote.

La disposition en cause pose, le rapporteur l’a constaté lui-même, « le problème de la coexistence au sein des mêmes centres de rétention d’étrangers [y compris d’enfants !] en simple procédure d’éloignement et appelés à ne rester que quelques jours et d’étrangers terroristes ou liés au terrorisme qui y resteraient beaucoup plus longtemps ».

Monsieur le ministre, je comprends bien qu’il ne s’agit pas d’une retenue comme les autres. Maintenir aussi longtemps en rétention des étrangers dont la situation n’a rien à voir soulève un vrai problème, auquel vous ne répondez pas par la mesure que vous nous proposez.

Je mets aux voix l'amendement n° 104.

Je mets aux voix l'article 41.

L'amendement n° 169, présenté par Mmes Assassi, Borvo Cohen-Seat, Mathon-Poinat et les membres du groupe Communiste, Républicain, Citoyen et des Sénateurs du Parti de Gauche, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à Mme Josiane Mathon-Poinat.

Certes, la directive européenne du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres affirme, en son article 27, que les pays européens peuvent apporter des restrictions à la liberté de circulation pour des motifs d’ordre public. Toutefois, – j’y insiste – elle précise aussi que le comportement de l’étranger doit constituer « une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société » et que « l’existence de condamnations pénales antérieures ne peut à elle seule motiver de telles mesures ».

Pourtant, cet article fonde l’expulsion sur certaines condamnations pénales !

Comme dans ses autres dispositions, l’objectif de ce projet de loi est ici de limiter encore, par tous les moyens, l’entrée des étrangers, qu’ils soient en situation régulière ou non. Vous faites décidément feu de tout bois, monsieur le ministre !

Quel est l’avis de la commission ?

L’article 49, que vise à supprimer cet amendement, définit les modalités de la reconduite à la frontière pour cause d’atteinte à l’ordre public.

Par ailleurs, ce cas de reconduite existe déjà dans le droit positif et il n’est pas question de le supprimer.

La commission émet donc un avis défavorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Mesdames, messieurs les sénateurs, cette fois encore, vous me permettrez de m’étonner de cet amendement.

En effet, cet article tend à éviter le retour dans notre pays de personnes dont le comportement compromet gravement l’ordre public. Sa rédaction est très claire : sont visés ici les vols aggravés, les trafics de stupéfiants et ces violences à l’encontre de membres de la famille dont il a été question plus tôt dans la journée.

Le Gouvernement émet par conséquent un avis défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 169.

Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 106, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéa 7

Supprimer cet alinéa.

La parole est à M. Richard Yung.

L’alinéa 7 de l’article 49 tend à expliciter et à développer une notion nouvelle, celle de la « menace pour l’ordre public » pouvant justifier le prononcé d’un arrêté de reconduite à la frontière à l’encontre de personnes entrées en France pour un court séjour.

D’après le texte soumis à notre examen, cette notion pourrait s’apprécier au regard de la commission de certains faits passibles de poursuites pénales.

Cette disposition, introduite en première lecture à l’Assemblée nationale au travers d’un amendement du Gouvernement, fait partie des mesures autonomes du présent projet de loi, c'est-à-dire qui ne sont pas prévues par les directives que nous sommes en train de transcrire. Elle n’est imposée par aucune des trois directives déjà mentionnées.

Le caractère imprécis et juridiquement peu rigoureux de la rédaction de cette disposition est, selon nous, source d’insécurité juridique. La notion de menace pour l’ordre public risquerait, en effet, de donner lieu à une interprétation abusive de la part de l’administration.

Il est à craindre qu’un étranger n’ayant fait l’objet d’aucune condamnation pénale puisse se voir notifier un arrêté de reconduite à la frontière, à l’issue, par exemple, d’une garde à vue consécutive à la commission des faits cités dans l’article.

Si cette disposition était adoptée en l’état, des personnes en situation régulière qui seraient simplement soupçonnées d’avoir commis certains faits ou d’en avoir été les complices risqueraient également de tomber sous le coup d’un arrêté de reconduite à la frontière.

Une telle disposition n’est pas acceptable, nous semble-t-il. Des migrants ne sauraient être expulsés en raison d’infractions pour lesquelles ils n’ont pas été condamnés ! À l’instar de toutes les personnes présentes sur le territoire français, les ressortissants étrangers doivent pouvoir bénéficier de la présomption d’innocence, ce principe fondamental de notre État de droit.

Par ailleurs, l’énumération de certaines infractions telles que l’occupation illégale d’un terrain public ou privé ou l’exploitation de la mendicité vise clairement les ressortissants d’États tiers d’origine Rom. Ces derniers, d'ailleurs, sont aujourd'hui le sujet d’un petit dessin amusant en première page d’un quotidien du soir.

Pour toutes ces raisons, nous vous proposons de supprimer l’alinéa 7 de l’article 49.

L'amendement n° 107, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

I. – Alinéa 7

Remplacer les mots :

au regard de la commission des faits passibles de poursuites pénales

par les mots :

au regard d’une condamnation définitive

II. – Alinéa 8

Supprimer cet alinéa.

La parole est à M. Richard Yung.

Le présent amendement vise à limiter le risque d’insécurité juridique que nous avons précédemment pointé en substituant aux termes flous « au regard de la commission de faits passibles de poursuites pénales » les mots « au regard d’une condamnation définitive ». Je viens d’argumenter sur cette question.

Par ailleurs, nous proposons de supprimer l’alinéa 8 du présent article, qui rend possible la reconduite à la frontière des personnes vivant régulièrement sur le territoire.

Quel est l’avis de la commission ?

L’amendement n° 106 tend à supprimer la liste des faits passibles de poursuites pénales pouvant justifier une reconduite à la frontière. Or ces derniers constituent déjà, dans les textes en vigueur comme dans la jurisprudence administrative, des éléments qui peuvent être pris en compte pour évaluer une menace contre l’ordre public.

En outre, contrairement à ce que craignent les auteurs de l’amendement, ces dispositions ne pourront être utilisées à l’encontre des Roms, puisque l’article 49 ne concerne pas les ressortissants communautaires.

La commission émet donc un avis défavorable.

J’en viens à l’amendement n° 107. Le droit permet déjà au préfet de considérer qu’il existe une menace contre l’ordre public sans qu’il y ait de condamnation pénale. Je vous renvoie sur ce point, mes chers collègues, à une décision rendue le 8 juillet 2008 par la cour administrative d’appel de Lyon, qui a estimé qu’un vol par effraction commis en réunion dans un véhicule en stationnement sur la voie publique constituait une telle menace, même si aucune poursuite pénale n’a été engagée.

Par ailleurs, la possibilité de reconduire une personne travaillant sans autorisation a été validée par la décision du Conseil constitutionnel du 13 mars 2003.

La commission émet par conséquent un avis défavorable sur cet amendement.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

C’est également un avis défavorable, monsieur le président.

Je mets aux voix l'amendement n° 106.

Je mets aux voix l'amendement n° 107.

Je mets aux voix l'article 49.

Je mets aux voix l'article 54.

TITRE IV

DISPOSITIONS RELATIVES À LA PROTECTION DES DROITS SOCIAUX ET PÉCUNIAIRES DES ÉTRANGERS SANS TITRE ET À LA RÉPRESSION DE LEURS EMPLOYEURS

Chapitre Ier

Dispositions relatives au travail dissimulé

L'amendement n° 108 rectifié, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Compléter cet intitulé par les mots :

de travail

La parole est à Mme Catherine Tasca.

Cet amendement tend à faire disparaître les références à la notion de défaut de titre dans les dispositions du code du travail relatives à la lutte contre le travail illégal.

En effet, il existe déjà dans le code une référence efficace et suffisante : celle de défaut d’autorisation de travail. L’ajout de la notion de défaut de titre serait source de confusion et serait inopérante.

Depuis son introduction dans le code du travail, toute la législation sur la prévention et la répression de l’emploi illégal des travailleurs étrangers est fondée sur l’emploi de travailleurs étrangers démunis d’autorisation de travail. La référence en la matière est l’article L. 8251–1 du code du travail. C’est le seul critère réellement objectivable d’un emploi irrégulier.

En première lecture, M. le rapporteur nous avait fait savoir qu’il considérait notre amendement comme satisfait. En effet, la commission des lois en première lecture avait remplacé les mots « absence de titre de séjour » par les termes « absence de titre », sans plus de précision. Toutefois, cette modification nous semble insuffisante. Nous tenons à la notion de défaut d’autorisation de travail. C'est pourquoi nous proposons la modification de l’intitulé de ce chapitre.

Quel est l’avis de la commission ?

Une fois n’est pas coutume : la commission a émis un avis favorable sur cette précision rédactionnelle. (Marques d’étonnement sur les travées du groupe socialiste.)

Vraiment ?

Eh oui !

M. Claude Guéant, ministre. Le Gouvernement est également favorable à cet amendement.

M. André Reichardt. C’est la fête !

M. Richard Yung. Alléluia !

Merci, monsieur le ministre !

Je mets aux voix l'amendement n° 108 rectifié.

Je constate que cet amendement a été adopté à l'unanimité des présents.

L'intitulé du chapitre II du titre IV est ainsi modifié.

Je suis saisi de trois amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 171, présenté par Mmes Assassi, Borvo Cohen-Seat, Mathon-Poinat et les membres du groupe communiste, républicain, citoyen et des sénateurs du Parti de gauche, est ainsi libellé :

Alinéa 2

1° Supprimer le mot :

sciemment

2° Compléter cet alinéa par une phrase ainsi rédigée :

À cet effet, toute personne ayant recours aux services d'un employeur, directement ou indirectement vérifie, selon la procédure établie par la réglementation en vigueur, auprès des administrations territorialement compétentes, l'existence du titre autorisant tout nouveau salarié étranger embauché par son cocontractant et figurant sur la liste nominative des salariés étrangers employés par ce dernier, à exercer une activité salariée en France, sauf si cet étranger est inscrit sur la liste des demandeurs d'emploi tenue par pôle emploi.

La parole est à Mme Éliane Assassi.

Au travers de cet amendement, nous demandons, à l’alinéa 2 de l’article 57, la suppression du terme « sciemment », qui, selon nous, rendrait inefficace la lutte contre le travail irrégulier.

En effet, dans la pratique, il serait impossible de démontrer que le recours aux services d’un employeur d’un étranger sans titre a été fait « sciemment », c'est-à-dire en toute connaissance de cause, et cette disposition serait donc de peu de portée. Il nous semble que l’interdiction doit être claire et totale.

Par ailleurs, nous proposons que l’employeur qui sous-traite soit tenu à la même obligation de vérification des conditions de légalité des salariés embauchés que le sous-traitant lui-même. Créer un délit pour les employeurs d’étrangers sans autorisation de travail ne suffit pas. Il faut l’accompagner pour l’employeur d’une obligation de vérifier la régularité de ces travailleurs à tous les niveaux de sous-traitance.

L'amendement n° 109, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéa 2

Supprimer le mot :

sciemment

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Le problème est simple : le texte précise ici que le recours d’un employeur aux services d’un étranger sans titre est interdit lorsqu’il est fait « sciemment », et nous proposons de supprimer cet adverbe.

En effet, il ne sera pas facile de démontrer que l’employeur a agi en toute connaissance de cause. Il suffit de caractériser les faits, nous semble-t-il. Ici, nous pouvons très bien nous priver d’un adverbe, conformément d'ailleurs au vœu constamment répété par M. le président de la commission des lois.

Ah ! Ce sont surtout des « notamment » dont nous ne voulons pas, car l’énumération visée n’est jamais complète !

L'amendement n° 110, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéa 2

Compléter cet alinéa par une phrase ainsi rédigée :

À cet effet, toute personne ayant recours aux services d'un employeur, directement ou par la personne interposée, vérifie, selon la procédure établie par la réglementation en vigueur, auprès des administrations territorialement compétentes, l'existence du titre autorisant tout nouveau salarié étranger embauché par son cocontractant et figurant sur la liste nominative des salariés étrangers employés par ce dernier, à exercer une activité salariée en France, sauf si cet étranger est inscrit sur la liste des demandeurs d'emploi tenue par pôle emploi.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

L’article 57 du présent projet de loi vise à créer pour les employeurs un délit de recours à un étranger non muni d’un titre de séjour. Cette disposition a ainsi pour objet de créer une nouvelle infraction visant plus spécifiquement les donneurs d’ordres.

Pour notre part, nous pensons qu’il est possible d’aller plus loin et qu’il serait particulièrement opportun d’obliger les donneurs d’ordres à vérifier en amont les autorisations de travail des employés du sous-traitant.

Cet amendement a pour objet d'amener l'employeur qui sous-traite une prestation à vérifier les conditions d'engagement des travailleurs embauchés pour effectuer cette prestation.

L'employeur qui sous-traite serait ainsi tenu à la même obligation de vérification des conditions de légalité des salariés embauchés que le sous-traitant lui-même.

En effet, la procédure de vérification est organisée, vous le savez, mes chers collègues, par l’article R. 5221–41 du code du travail, qui impose la transmission à l’administration par l’employeur d’une copie du document produit par l’étranger aux services préfectoraux dans les deux jours qui précèdent l’embauche. L’administration notifie alors sa réponse dans un délai de deux jours ouvrables. À défaut de réaction de sa part, l’obligation de vérification est réputée accomplie.

Ainsi, pour ne pas être tenu solidairement responsable, le donneur d’ordre devrait simplement apporter la preuve qu’il a bien effectué préalablement les démarches de vérification.

Quel est l’avis de la commission ?

Sur les amendements n° 171, 109 et 110, la commission a émis un avis défavorable.

L’article 57 introduit une nouvelle infraction destinée à responsabiliser les donneurs d’ordres : celle du recours volontaire aux services d’un employeur d’un étranger sans titre.

L’auteur de ce délit tel qu’il est proposé encourt une peine de cinq ans de prison et une amende de 15 000 euros.

Rappelons que les personnes qui recourent aux services d’un employeur doivent vérifier que leur cocontractant n’emploie pas des étrangers sans titre. À cette fin, elles doivent se faire remettre par leur cocontractant – cela est absolument essentiel – la liste nominative des salariés étrangers soumis à autorisation de travail.

À défaut, le donneur d’ordre engage sa responsabilité financière et encourt des sanctions pénales.

La connaissance pourra être démontrée par le défaut de vérification.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement émet également un avis défavorable.

J’ajouterai aux explications données par M. le rapporteur que le mot « sciemment » a peut-être le défaut d’être un adverbe, mais il présente l’avantage de permettre de bien distinguer le délit, qui est par nature intentionnel, d’une erreur ou d’un abus dont l’employeur pourrait être la victime, ce dernier cas étant une hypothèse que l’on ne peut pas exclure non plus.

Je mets aux voix l'amendement n° 171.

Je mets aux voix l'amendement n° 109.

Je mets aux voix l'amendement n° 110.

L'amendement n° 111, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

I. - Alinéa 2

Remplacer les mots :

sans titre

par les mots :

non muni d'une autorisation de travail

II. - Alinéa 3

Remplacer les mots :

sans titre

par les mots :

non muni d'une autorisation de travail

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Mme Tasca ayant montré brillamment et efficacement qu’il était judicieux de substituer au défaut de « titre » celui « d’autorisation de travail », je ne m’étendrai pas davantage, la même cause produisant le même effet.

Très bien !

Quel est l’avis de la commission ?

Cet amendement, qui avait déjà été déposé en première lecture, est satisfait par le texte de la commission.

Aussi, l’avis est défavorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Défavorable, monsieur le président.

Je mets aux voix l'amendement n° 111.

Je mets aux voix l'article 57.

Je suis saisi de quatre amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 172, présenté par Mmes Assassi, Borvo Cohen-Seat, Mathon-Poinat et les membres du groupe Communiste, Républicain, Citoyen et des Sénateurs du Parti de Gauche, est ainsi libellé :

I. - Alinéas 2 à 4

Remplacer ces alinéas par un alinéa ainsi rédigé :

« Art. L. 8254–2–1. - Toute personne mentionnée à l'article L. 8254–1, constatant auprès des services de l'administration, que son cocontractant ou un sous-traitant direct ou indirect de ce dernier emploie un étranger sans titre, enjoint à son cocontractant, par lettre avec accusé de réception, de faire cesser cette situation dans un délai de vingt-quatre heures suivant la réponse de l'administration.

II. - Alinéa 5

Supprimer le mot :

sciemment

La parole est à Mme Éliane Assassi.

Cet article ouvre en effet une possibilité d’échapper à la responsabilité solidaire de l’employeur, c'est-à-dire à la contribution de chacun des cocontractants à une condamnation du juge en cas de travail illégal, puisqu’il suffit de suivre la procédure prévue et d’en garder trace : il suffira donc à l’employeur d’envoyer au sous-traitant une lettre qui l’enjoint de mettre fin à l’emploi illégal pour être exonéré de toute responsabilité !

Dans l’optique du renforcement de la lutte contre le travail illégal, nous estimons nécessaire que l’employeur qui sous-traite soit tenu à la même obligation de vérification des conditions de légalité des salariés embauchés que le sous-traitant lui-même.

Le seul fait de se soustraire à la vérification des conditions d’embauche des salariés de son sous-traitant devrait pouvoir entraîner la responsabilité in solidum de l’employeur.

L’amendement que nous avions déposé à l’article 57 imposait au maître d’ouvrage et à l’entrepreneur principal l’obligation de vérifier les conditions d’embauche des salariés sous-traitants.

Il les contraignait, après vérification, d’enjoindre l’employeur sous-traitant de cesser de faire travailler une personne qui n’est pas munie d’une autorisation de travail enregistrée par les services de l’administration.

L'amendement n° 114, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéas 2 à 4

Remplacer ces alinéas par un alinéa ainsi rédigé :

« Art. L. 8254–2–1. - Toute personne mentionnée à l'article L. 8254–1, constatant auprès des services de l'administration que son cocontractant ou un sous-traitant direct ou indirect de ce dernier emploie un étranger sans titre, enjoint son cocontractant, par lettre avec accusé réception, de faire cesser cette situation dans un délai de vingt-quatre heures suivant la réponse de l'administration.

La parole est à M. Richard Yung.

Nous proposons une nouvelle rédaction des alinéas 2 à 4 de l’article 61 pour ouvrir une porte de sortie, qui permettra d’échapper à la condamnation in solidum. C’est vraiment le jour du latin !

L’article 61 complète le dispositif de la responsabilité solidaire du maître d’ouvrage avec son cocontractant.

Lorsqu’une entreprise est informée par écrit par un agent de contrôle du travail illégal ou un syndicat de salariés que son cocontractant ou l’un de ses sous-traitants emploie du personnel en situation irrégulière, elle doit aussitôt lui ordonner de mettre fin à cette situation.

L’entreprise fautive mise en demeure informe le donneur d’ordre des suites données à l’injonction, lequel peut résilier le contrat aux frais et risques de son cocontractant si la situation perdure.

Cette procédure donne l’illusion d’une plus grande responsabilisation des donneurs d’ordres.

Mais, en regardant de plus près, force est de constater qu’il n’en est rien !

Une société pourra s’exonérer de toute responsabilité en envoyant une simple lettre recommandée à son sous-traitant lui enjoignant de faire cesser la pratique d’emploi de travailleur irrégulier.

Cette simple lettre suffira à absoudre le donneur d’ordre et à prouver sa bonne foi, alors que, normalement, dans le cadre de leurs relations de travail, il ne pouvait ignorer la situation.

Aussi, notre amendement tend à obliger le donneur d’ordre à avoir un rôle plus actif dans la lutte contre l’emploi irrégulier de travailleurs par ses sous-traitants.

L'amendement n° 112, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéa 5

Supprimer le mot :

sciemment

La parole est à M. Richard Yung.

L’article 61 tend à renforcer la responsabilité pécuniaire dans le cadre des contrats commerciaux.

La finalité de la réglementation est d’amener les différents employeurs concernés par la même situation et contractuellement liés à vérifier les conditions d’engagement des travailleurs.

Ainsi, toutes les entreprises intervenant dans le cadre d’une chaîne de sous-traitance sont incitées à contrôler la situation administrative de leurs salariés.

Nous regrettons que le projet de loi ouvre une porte de sortie pour échapper à ces condamnations.

Comme je l’ai dit précédemment, il sera en effet facile pour une société de se prémunir de cette obligation en envoyant à ses sous-traitants une simple lettre.

J’en viens à l’utilisation de l’adverbe « sciemment ». Sachant que la commission fait la chasse à toute cette terminologie discutable, je pense que vous suivrez notre proposition concernant ce mot, monsieur le président de la commission…

Pas dans ce cas-là !

Certes, ce n’est pas le mot « notamment », mais le mot « sciemment », …

Ce n’est pas pareil !

… néanmoins cela se rapproche !

En tout état de cause, l’utilisation de l’adverbe « sciemment », à l’alinéa 5 de l’article 61, participe de cette échappatoire offerte aux donneurs d’ordres.

L’emploi de main-d’œuvre irrégulière en connaissance de cause serait impossible à démontrer.

Aussi, nous demandons la suppression du mot « sciemment ».

L'amendement n° 113, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

I. - Alinéa 2

Remplacer les mots :

sans titre

par les mots :

non muni d'une autorisation de travail

II. - Alinéas 4 et 5

Remplacer les mots :

sans titre

par les mots :

sans autorisation de travail

La parole est à M. Richard Yung.

Cet amendement est défendu.

Quel est l’avis de la commission ?

Les préoccupations des auteurs de ces amendements sont satisfaites par le texte de la commission qui responsabilise le maître d’ouvrage.

D’une part, il lui interdit, aux termes de l’article 57, de recourir volontairement aux services d’un employeur de salariés étrangers sans titre de travail.

D’autre part, il lui impose de mettre en œuvre une procédure d’injonction de faire cesser cette situation dès qu’il a connaissance de cette dernière.

Dans les deux cas, il engage sa responsabilité solidaire au paiement des rémunérations, charges et contributions qui sont dues.

Voilà !

Pour ne pas tomber sous le coup de l’infraction, il doit impérativement vérifier la régularité de la situation des salariés de son cocontractant en se faisant remettre la liste évoquée tout à l’heure.

À défaut de vérification de cette liste, sa responsabilité est encourue et sa condamnation sera prononcée.

Il est responsable !

C’est la raison pour laquelle la commission émet un avis défavorable sur les amendements n° 172, 114, 112 et 113.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement partage l’analyse et les conclusions de M. le rapporteur.

Je mets aux voix l'amendement n° 172.

Je mets aux voix l'amendement n° 114.

Je mets aux voix l'amendement n° 112.

Je mets aux voix l'amendement n° 113.

Je mets aux voix l'article 61.

La suite de la discussion est renvoyée à la prochaine séance.

Voici quel sera l’ordre du jour de la prochaine séance publique, précédemment fixée au jeudi 14 avril 2011, à neuf heures trente, à quatorze heures trente et le soir :

1. Conclusions de la commission mixte paritaire sur la proposition de loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit (n° 404, 2010-2011).

Texte de la commission (n° 405, 2010-2011).

2. Suite de la deuxième lecture du projet de loi, adopté avec modifications par l’Assemblée nationale, relatif à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité (n° 357, 2010-2011).

Rapport de M. François-Noël Buffet, fait au nom de la commission des lois (n° 392, 2010-2011).

Texte de la commission (n° 393, 2010-2011).

3. Projet de loi relatif à la répartition des contentieux et à l’allégement de certaines procédures juridictionnelles

Rapport de M. Yves Détraigne, fait au nom de la commission des lois (n° 394, 2010-2011).

Texte de la commission (n° 395, 2010-2011).

Avis de M. Marcel-Pierre Cléach, fait au nom de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées (n° 367, 2010-2011).

Personne ne demande la parole ?…

La séance est levée.