L'article 132-30 du code pénal prévoit que le sursis simple ne peut être ordonné que si le prévenu n'a pas été condamné, au cours des cinq années précédant les faits, à une peine de réclusion ou d'emprisonnement pour un crime ou un délit.
En revanche, le code pénal ne prévoit pas de limite quant au nombre de sursis avec mise à l'épreuve, ou SME.
Le SME est donc applicable aux condamnations à l'emprisonnement prononcées pour une durée de cinq ans au plus, en raison d'un crime ou d'un délit de droit commun. Au cours du délai de mise à l'épreuve, le condamné doit satisfaire aux obligations qui sont prévues aux articles 132-44 et 132-45. Elles peuvent notamment consister à prévenir le travailleur social de ses changements de résidence ou d'emploi, à se soumettre à des mesures d'examen médical, de traitement ou de soins, à réparer en tout ou en partie les dommages causés par l'infraction, et, enfin, à s'abstenir de paraître en tout lieu spécialement désigné par la juridiction de jugement ou le juge de l'application des peines ou d'entrer en contact avec la victime.
Le SME apparaît donc comme une mesure garantissant le contrôle et le suivi des condamnés tout en favorisant leur réinsertion.
Dans la pratique, les SME souffrent d'une application défaillante due en grande partie à la notification tardive de la mesure et à l'absence d'effectivité de la prise en charge par les services habilités.
La proposition de loi limite a deux la possibilité pour la juridiction pénale de prononcer le sursis avec mise à l'épreuve à l'encontre d'une personne ayant déjà fait l'objet de deux condamnations assorties du SME pour des délits identiques ou assimilés et se trouvant en état de récidive légale. Pour certaines infractions, cette possibilité se limite à un seul prononcé.
Toutefois ces dispositions ne sont pas applicables lorsque le SME ne porte que sur une partie de la peine.
En subordonnant l'octroi du sursis avec mise à l'épreuve à des conditions prenant en compte le passé judiciaire du délinquant, le législateur interdirait le recours à une mesure qui constitue, dans nombre de situations qui le justifient, l'ultime moyen d'éviter l'emprisonnement.
Ces dispositions vont également à l'encontre de l'individualisation des peines dont le but est de permettre le prononcé des peines les plus adaptées à la réinsertion de l'auteur ; elles marquent une défiance à l'égard des juges et consacre le « tout carcéral » à un moment où les prisons sont particulièrement surpeuplées. Il aurait été préférable de donner les moyens financiers nécessaires aux services de probation et d'insertion afin qu'ils soient en mesure d'assurer leur mission, permettant ainsi de lutter contre la surpopulation carcérale, la désocialisation des délinquants et, ainsi, contre la récidive.