Intervention de Anne-Marie Idrac

Comme vous l’avez rappelé, par un arrêt du 10 décembre 2009, la Cour de justice de l’Union européenne a condamné la procédure des marchés de définition prévue à l’article 73 et au IV de l’article 74 du code des marchés publics. Vous avez souligné tout l’intérêt de cette procédure organisée en deux temps : à des marchés de définition succédait un marché d’exécution, qui pouvait être, par exemple, un marché de maîtrise d’œuvre.

Afin de mettre le code des marchés publics en conformité avec la décision de la Cour et de se conformer aux obligations communautaires, cette procédure particulière sera abrogée dans un décret à paraître prochainement.

Quelles sont les conséquences de cette décision sur les contrats passés actuellement sur le fondement de ce dispositif ?

Les marchés de définition et d’exécution attribués avant l’arrêt de la Cour ne sont évidemment pas remis en cause si leur exécution est achevée. Si le marché de définition est achevé, tandis que le marché d’exécution n’a pas encore commencé, une mise en concurrence élargie à d’autres soumissionnaires que les titulaires des marchés de définition initiaux doit être organisée. L’équilibre économique de la procédure ne sera pas bouleversé si les clauses du marché de définition ont prévu le transfert de la propriété intellectuelle de la « définition » du projet à l’acheteur public.

Si le marché de définition ou le marché d’exécution est en cours, la nécessaire stabilité des relations contractuelles et le principe de loyauté que se doivent les parties à un contrat administratif leur interdit de se prévaloir de la décision de la Cour de justice pour tenter d’obtenir la nullité du contrat. En revanche, les personnes publiques sont tenues, pour se conformer à la décision de la Cour de justice, de procéder à la résiliation des marchés d’exécution en cours. À défaut, la France serait exposée à une nouvelle condamnation par la Cour, comme ont été condamnés d’autres pays avant elle.

Le Gouvernement est toutefois très conscient des difficultés pratiques que peut soulever une telle solution, notamment si le marché est en voie d’achèvement. Afin d’y remédier au cas par cas, Christine Lagarde invite les acheteurs publics à saisir la direction des affaires juridiques de Bercy de toute difficulté rencontrée.

Si, depuis l’arrêt de la Cour, les acheteurs publics ne peuvent plus avoir recours à l’article 73 du code des marchés publics, d’autres procédures sont utilisables. Il leur est ainsi possible de conclure plusieurs marchés d’étude, puis de lancer une seconde procédure permettant l’attribution d’un marché ultérieur, conformément aux règles de droit commun prévues par le code des marchés publics.

Le Gouvernement réfléchit actuellement à l’opportunité d’adapter les instruments juridiques existants, afin de répondre aux besoins spécifiques auxquels permettait de répondre la procédure des marchés de définition, désormais interdite, et dont vous avez fort justement souligné tout l’intérêt, monsieur le sénateur.