Intervention de Philippe Marini

Le présent article introduit la faculté pour une société cible de mettre en oeuvre la clause de réciprocité prévue par l'article 12 de la directive.

Une société pourra donc mettre en place des mesures de défense sans les faire approuver pendant l'offre par son assemblée générale, si le ou les attaquants n'appliquent pas ce régime de souveraineté de l'assemblée générale.

Ces mesures de défense doivent cependant avoir été approuvées « à froid », c'est-à-dire dans la période de dix-huit mois précédant le jour de l'offre.

Parmi les mesures de défense, peuvent figurer les augmentations de capital réservées sans droit préférentiel de souscription, prévues par l'article L. 225-138 du code de commerce, lequel avait été modifié par la loi de sécurité financière puis par l'ordonnance du 24 juin 2004 sur les valeurs mobilières.

Cet article dispose ceci : « L'assemblée générale qui décide l'augmentation du capital peut la réserver à une ou plusieurs personnes nommément désignées ou catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées. A cette fin, elle peut supprimer le droit préférentiel de souscription. »

Ce type d'augmentation de capital doit être réalisé dans un délai de dix-huit mois et l'organe de direction doit présenter ex post un rapport décrivant les conditions définitives de réalisation de l'opération.

L'appréciation de la notion de « catégorie de personnes », dont les caractéristiques sont déterminées par l'assemblée générale, semble poser des difficultés au regard de la doctrine de l'Autorité des marchés financiers.

Compte tenu de la généralité du texte, cette notion est potentiellement large et peut désigner non seulement les salariés, mais également une catégorie d'investisseurs, d'actionnaires, de créanciers ou d'obligataires.

Néanmoins, l'AMF tend à lui donner une interprétation restrictive qu'elle a notamment précisée en novembre 2004.

Elle considère ainsi que la seule référence à la catégorie des investisseurs qualifiés n'est pas suffisante. Il en résulte, monsieur le ministre, une incertitude juridique quant au contenu et à la portée des résolutions que les assemblées générales peuvent adopter préventivement.

La question est donc de savoir si ces assemblées générales peuvent décider ou déléguer au conseil d'administration ou au directoire une telle augmentation de capital réservée à des partenaires qui ne seraient désignés par l'organe de direction qu'au moment de l'offre.

Cette interprétation permettrait, en effet, de renforcer l'efficacité de la clause de réciprocité.