Intervention de Michel Thiollière

Au cours d'une troisième séance tenue dans l'après-midi, la commission a procédé à l'examen du rapport de M. Michel Thiollière sur le projet de loi n° 405 (2007-2008) favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet.

a rappelé tout d'abord que le projet de loi était l'aboutissement d'une large concertation de l'ensemble des professionnels concernés, qui a conduit à la signature, le 23 novembre 2007, des « Accords de l'Elysée » et que, dans ce cadre, 50 représentants des secteurs de la musique, du cinéma, de l'audiovisuel et des fournisseurs d'accès à internet s'étaient engagés, aux côtés des pouvoirs publics, à favoriser « le développement et la protection des oeuvres et programmes culturels sur les nouveaux réseaux ».

Selon lui, cette démarche est la traduction d'une volonté politique forte du Président de la République, qui a conduit la ministre de la culture et de la communication à confier, dès l'été 2007, à M. Denis Olivennes une « mission de réflexion et de concertation destinée à favoriser la conclusion d'un accord entre professionnels, permettant le développement d'offres légales attractives d'oeuvres en ligne et dissuadant le téléchargement illégal de masse ». Le compromis trouvé est équilibré, novateur et pragmatique et le projet de loi, présenté en Conseil des ministres le 18 juin dernier et déposé au Sénat en premier lieu, traduit essentiellement le volet « préventif » de ces accords.

Rappelant l'urgence de voir se concrétiser cette démarche, M. Michel Thiollière, rapporteur, a précisé qu'on estimait, en 2006, à un milliard le nombre de fichiers piratés d'oeuvres musicales et audiovisuelles échangés en France.

Tous les secteurs culturels sont progressivement concernés : musique, cinéma et audiovisuel, mais aussi, les logiciels et jeux vidéos et, dans une moindre mesure, l'édition.

Il a déploré les conséquences immédiates désastreuses du phénomène de « petit piratage de masse » sur l'économie des industries culturelles :

- le marché du disque a chu de 50 % en 5 ans, en volume et en valeur ;

- en 2006, 427 films « pirates » en version française sont apparus sur internet, dont 33 % de films français. Les séries télévisées sont aussi largement visées ;

- le taux de piratage de logiciels micro-informatiques, en 2007, s'élèverait à 42 % et les pertes pour l'industrie des logiciels atteindraient 2 milliards d'euros pour la France.

a ajouté que, si le piratage n'en était pas l'unique cause, il en était indéniablement un facteur majeur et qu'en outre, son impact sur l'avenir de la création en France était fortement préoccupant, voire potentiellement dramatique en termes de diversité culturelle et de renouvellement.

Il a souligné que la France n'étant pas le seul pays concerné, le projet de loi était regardé avec le plus grand intérêt au-delà de nos frontières.

Il a relevé que son objectif était clair : faire du piratage des oeuvres sur internet un risque inutile, par la mise en oeuvre d'une réponse préventive, à la fois pédagogique et dissuasive.

Le rapporteur a rappelé qu'aujourd'hui la sanction de ces comportements relevait d'une procédure pénale lourde et répressive, puisqu'ils sont qualifiés de délit de contrefaçon, puni de 3 ans d'emprisonnement et de 300.000 euros d'amende au maximum. Si ces sanctions pouvaient être adaptées à des actes de contrefaçon à but lucratif et à grande échelle, elles apparaissent manifestement disproportionnées et inadaptées pour prévenir ou réprimer les comportements de téléchargement illégal, qui sont en fait très disparates. En conséquence, les poursuites, rapportées à la masse des infractions, sont rares, en raison de la lourdeur de la procédure et elles ne peuvent qu'avoir une valeur d'exemple.

a rappelé que la loi sur les droits d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information (« DADVSI ») du 1er août 2006 avait tenté d'apporter une réponse mieux adaptée pour dissuader et sanctionner un tel phénomène de masse en qualifiant de contravention - et non plus de délit - les actes de piratage réalisés au moyen d'un logiciel d'échange de pair à pair. Toutefois, le Conseil constitutionnel avait censuré cette disposition, la jugeant contraire au principe d'égalité devant la loi pénale, car seul était visé le « pair à pair », qui n'est qu'un des moyens - certes le plus répandu - permettant le piratage. Le projet de loi prolonge cette démarche de « régulation » des réseaux numériques, restée inaboutie, pour proposer une voie d'action alternative à la sanction pénale.

Le rapporteur a déclaré que, fidèle à la tradition française de protection des droits et libertés, le texte présentait des garanties importantes en termes de respect de la vie privée et que les attaques selon lesquelles il serait « liberticide », voire porteur d'une « surenchère répressive », le laissaient plus que dubitatif.

Il a estimé que beaucoup d'informations caricaturales, voire fausses, circulent sur le projet de loi et sur ses implications. Il a ajouté que le texte revêtait essentiellement une dimension pédagogique, le message s'adressant en particulier à de jeunes internautes ; il responsabilisera aussi les parents quant à l'usage qui est fait de l'accès familial à internet. Ceci permettra également d'éviter de soumettre les enfants à des images choquantes. En effet, dans une proportion non négligeable de cas, un jeune qui recherche un film pour le pirater peut télécharger un fichier pornographique ou incitant à la violence ayant le même titre qu'un film à succès.

Puis le rapporteur a exposé les grandes lignes du projet de loi présenté par Mme Christine Albanel, ministre de la culture et de la communication, lors de son audition par la commission.

Le texte crée, tout d'abord, une nouvelle autorité administrative indépendante : la Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI), qui se substitue à l'Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT), créée par la loi DADVSI du 1er août 2006. Elle en reprend la mission de régulation dans le domaine des mesures techniques de protection et d'identification des oeuvres.

En outre, l'HADOPI se voit confier deux nouvelles missions :

- une mission de protection des oeuvres auxquelles est attaché un droit d'auteur ou un droit voisin ; c'est dans ce cadre qu'elle met en oeuvre le mécanisme d'avertissement et de sanction ;

- une mission d'observation de l'offre légale et de l'utilisation illicite des oeuvres ; dans ce cadre, le projet de loi lui confie notamment le suivi d'indicateurs.

Le rapporteur a proposé de donner davantage de substance à cette mission, afin de traduire dans ce texte le souci d'équilibre qui a présidé aux « Accords de l'Elysée ». S'agissant de sa composition et de son fonctionnement, il a précisé que l'HADOPI était une instance collégiale, composée de deux entités strictement distinctes afin de renforcer l'indépendance des membres appelés à prononcer les sanctions :

- un collège, composé de neuf membres, dont quatre personnalités qualifiées ;

- une commission de protection des droits, composée exclusivement de magistrats (trois membres issus du Conseil d'Etat, de la Cour de cassation et de la Cour des comptes) et chargée de mettre en place le dispositif préventif d'avertissement et de sanction prévu par le projet de loi.

Le rapporteur a indiqué que le texte prévoyait d'importantes garanties d'indépendance et d'impartialité de cette Haute autorité, qui sont « traditionnelles » s'agissant de telles autorités indépendantes : ainsi, les mandats de ses membres ne sont ni révocables, ni renouvelables ; le président du collège est nommé parmi les trois membres qui sont magistrats ou chargés de fonctions juridictionnelles ; enfin, un régime d'incompatibilités de fonctions s'applique aux membres de l'HADOPI.

Cette dernière, et plus spécifiquement sa commission de protection des droits, se voit confier la mise en oeuvre du mécanisme d'avertissement et de sanction.

Pour ce faire, les membres de cette commission seront assistés d'agents publics, spécialement habilités à cet effet et dont le recrutement sera particulièrement strict, puisque précédé, notamment, d'enquêtes administratives.

a précisé que les saisines seraient adressées par des agents assermentés désignés par les ayants droit, à savoir :

- les organismes de défense professionnelle concernés, telle que l'Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA) ;

- des licenciés à titre exclusif ;

- les sociétés de perception et de répartition des droits (SPRD), telles que la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (Sacem) ou la Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD), ou encore le Centre français d'exploitation du droit de copie (CFC) dans le domaine de l'écrit ;

- enfin, le Centre national de la cinématographie (CNC).

a ajouté que la commission pourrait également agir sur la base d'informations transmises par le procureur de la République.

Il a estimé qu'ainsi, contrairement à l'un des « faux procès » adressés au projet de loi, celui-ci n'organise en rien une « surveillance généralisée » des réseaux et des internautes : le point de départ sera la constatation ponctuelle d'une mise à disposition illicite. Seuls, ceux dont les droits auront été bafoués seront fondés à agir : l'HADOPI ne sera donc en rien un « Big Brother du Net » dans le domaine de la protection des droits des créateurs, puisqu'elle n'a pas de capacité d'autosaisine. En outre, des précautions sont prises en matière de respect de la vie privée : les conditions dans lesquelles l'HADOPI pourra avoir accès aux coordonnées des internautes « repérés », auprès des opérateurs, seront conformes aux dispositions fixées par la loi « Informatique et libertés » de 1978 et feront l'objet d'un décret soumis à l'avis de la CNIL.

Le rapporteur a précisé que sur la base de ces saisines, la commission de protection des droits de l'HADOPI pourrait alerter, puis, en cas de « récidive », sanctionner les internautes contrevenants, cette « réponse graduée » s'articulant en plusieurs phases. Il a souligné le caractère préventif et pédagogique du dispositif, comportant une première phase d'avertissement, avec l'envoi d'une ou plusieurs « recommandation(s) » à l'internaute « repéré » par les ayants droit sous la forme d'un message électronique, puis, en cas de « récidive », d'une lettre en recommandé avec accusé de réception, permettant à l'HADOPI de s'assurer que ce message d'information est bien parvenu à son destinataire.

Il a indiqué que de tels avertissements étaient déjà adressés aux internautes aux Etats-Unis et, depuis cet été, en Grande-Bretagne, dans le cadre d'accords contractuels passés entre les sociétés d'ayants droit et les fournisseurs d'accès à internet (FAI) et qu'ils s'avèreraient efficaces.

a indiqué que l'HADOPI devrait adresser environ 10 000 messages d'avertissement chaque jour, ce qui permettrait de sensibiliser, en un an, 20 % des internautes.

Il a insisté sur le fait que pour être crédible et réellement dissuasif, ce dispositif d'avertissement devait pouvoir déboucher, en cas de manquements répétés, sur une sanction proportionnée et donc réellement applicable.

Le rapporteur a présenté ensuite les deux types de sanctions prévues :

- soit une suspension temporaire de l'abonnement à internet, pour une durée de trois mois à un an ; les abonnés concernés seront inscrits sur un « répertoire national » que devront consulter les FAI, afin qu'ils ne puissent pas souscrire, pendant la durée de la suspension, un nouveau contrat d'abonnement auprès d'un autre opérateur ;

- soit une injonction de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement, par exemple la mise en place d'un « pare-feu », permettant de bloquer certains téléchargements suspects, ou d'un logiciel de sécurisation de l'accès.

Le texte de loi laisse à l'HADOPI une certaine marge de souplesse, afin d'adapter la sanction en fonction de la nature du comportement de l'internaute, de la gravité du manquement et de l'usage, notamment professionnel, qui est fait de l'accès à internet. Ainsi, cette deuxième sanction est plus particulièrement destinée aux entreprises et aux personnes morales en général, pour lesquelles la suspension de l'accès à internet pourrait revêtir des conséquences disproportionnées.

Le rapporteur a précisé que ces sanctions seraient prononcées au terme d'une procédure contradictoire et seraient soumises au contrôle du juge, puisqu'elles pourront faire l'objet d'un recours devant les juridictions judiciaires.

Leur caractère proportionné est clairement encadré : ainsi, la suspension de l'accès à internet ne portera pas sur les services de téléphonie et de télévision, dans le cas d'un abonnement global incluant ces trois services (les offres dites de « triple play ») et en outre, l'abonné pourra être exonéré de toute responsabilité en cas de force majeure et dans les deux autres situations suivantes :

- d'abord, s'il a mis en place un moyen de sécurisation de son accès à internet ; en effet, l'article 8 du projet de loi prévoit, en parallèle, que les fournisseurs d'accès devront informer leurs abonnés sur l'existence de tels moyens, le rapporteur souhaitant renforcer ces garanties en prévoyant explicitement que les FAI devront proposer à leurs abonnés au moins l'un des moyens qui auront été préalablement agréés par l'HADOPI et dont celle-ci publiera la liste ;

- ensuite, l'abonné ne sera pas responsable en cas d'intrusion frauduleuse par un tiers qui ne serait pas placé sous son autorité ou sous sa surveillance ; il s'agit d'affirmer sa responsabilité à l'égard de son cercle familial s'agissant des particuliers, et à l'égard de ses collaborateurs et services s'agissant d'une entreprise ou administration, ce qui devrait inciter à une vigilance accrue des parents sur l'usage que leurs enfants font d'internet ; pour ce qui concerne les entreprises, administrations ou lieux publics, l'adoption d'une « charte des usages d'internet » ou l'interdiction d'accéder à certains sites dédiés au piratage tels que les réseaux « pair à pair », devraient se généraliser.

Le rapporteur a indiqué qu'en outre, avant de prononcer une sanction, l'HADOPI pourra proposer à l'internaute une « transaction » qui portera soit sur une suspension de l'accès à internet de plus courte durée (entre un et trois mois), soit sur une obligation de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement.

Il a indiqué que cette disposition contribuait à renforcer le caractère proportionné du mécanisme proposé par le projet de loi, mais aussi sa dimension pédagogique, puisqu'un dialogue serait ainsi instauré entre la Haute Autorité et l'abonné. Elle permettra également d'alléger le volume contentieux, puisqu'à la différence de la sanction, la transaction, qui, par définition, aura été acceptée par l'internaute, ne pourra donner lieu à un recours devant le juge.

Le fondement juridique de ce mécanisme préventif est défini à l'article 6 du projet de loi : il s'agit de l'obligation, pour les abonnés, de veiller à ce que leur accès à internet ne soit pas utilisé à des fins de piratage.

Puis M. Michel Thiollière, rapporteur, a rappelé que cette obligation n'était pas nouvelle, puisqu'elle avait été introduite dans le cadre de la loi DADVSI, suite à un amendement adopté au Sénat à l'initiative du sénateur Alain Dufaut notamment. Le projet de loi donne sa pleine portée à cette disposition.

Le rapporteur a ajouté qu'un sondage réalisé par IPSOS en mai dernier montre que 74 % des Français approuvent l'esprit de ce mécanisme et, en particulier, le recours à une suspension de l'accès à internet comme alternative aux sanctions pénales.

Il a souligné que le texte ne supprimait pas, toutefois, tout recours possible, devant le juge pénal : la voie de la poursuite du délit de contrefaçon restera possible, et sera légitime pour réprimer les cas les plus graves, réalisés à des fins lucratives notamment.

Rappelant l'émotion qu'a suscitée l'adoption d'un amendement du Parlement européen sur le « Paquet Télécom », à l'initiative du député Guy Bono, le rapporteur a déploré que certains tentent d'instrumentaliser le débat sur ce projet de directive en vue de bloquer la démarche française. Il a estimé que cette démarche venait inutilement jeter une ombre sur les récentes initiatives des institutions européennes en vue à la fois de conforter le droit d'auteur et d'assurer le développement de l'offre de contenus créatifs en ligne, dont il a pris connaissance lors d'un déplacement à Bruxelles le 16 septembre dernier.

Relevant que l'UFC-Que Choisir avait adressé une lettre ouverte au Président de la Commission européenne, M. Manuel Barroso « pour lui demander d'intervenir afin d'empêcher la France de légiférer », il a souligné qu'à Bruxelles, tant les rapporteurs du texte eux-mêmes que les plus grands détracteurs du droit d'auteur et du présent projet de loi -internautes libéraux et consommateurs- insistaient, quant à eux, sur le fait que le Paquet Télécom ne portait pas et ne devait pas porter sur les contenus.

Il a renvoyé, ensuite, à son rapport écrit pour une analyse détaillée de l'éventuel impact de ce contexte européen sur le débat, dont il a exposé les données suivantes : le processus législatif européen de codécision n'est évidemment pas achevé et la France demandera que cet amendement ne figure pas dans le texte définitif, car il entretient la confusion dans les esprits ; ceci étant, quand bien même il serait adopté, sa portée juridique n'est ni avérée, ni suffisante pour remettre en cause la démarche de la commission.

Le rapporteur a précisé qu'en effet, le projet de loi satisfait aux principes posés par la Cour de justice des communautés européennes et par les textes :

- en premier lieu, aucun texte communautaire n'affirme que l'accès à internet serait un « droit fondamental » et on voit mal comment le dispositif de réponse graduée pourrait porter atteinte au droit fondamental de la liberté d'expression et d'information des citoyens inclus dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; on n'oppose pas les droits, on les rend compatibles, sans introduire de hiérarchie entre eux ;

- en second lieu, le projet de loi respecte le principe de proportionnalité ;

- en troisième lieu, le projet de loi apporte les garanties exigées en matière de protection de la vie privée.

Le rapporteur a indiqué qu'il proposerait des amendements de nature à renforcer encore les garanties, afin de permettre un respect équilibré des droits et libertés de chacun, dans un souci d'intérêt général, en tenant compte des réactions des uns et des autres.

a souligné ensuite que l'objectif de la démarche « dite française » - mais appliquée par voie d'accords interprofessionnels dans d'autres pays- consistait à trouver un équilibre de bon sens entre les différents droits en présence pour qu'internet reste un espace de liberté sans être une zone de non-droit.

Il a ajouté qu'il fallait reconnaître que la relative tolérance qui avait prévalu jusqu'ici avait peut-être fait oublier le principe du nécessaire respect de la propriété et du travail d'autrui, la destruction de valeur subie par les auteurs, les artistes et les industries culturelles ayant profité à d'autres secteurs économiques.

En outre, selon lui, plusieurs arguments complémentaires plaident aujourd'hui en faveur d'un rappel à l'équilibre des droits régissant notre société, au bénéfice de l'ensemble des secteurs concernés :

- l'encombrement des réseaux électroniques, qui résulte pour partie de l'importance des fichiers illicites qui y transitent : 50 à 80 % de la bande passante des fournisseurs d'accès à internet serait occupée par les réseaux de pair à pair, une utilisation qui aurait quadruplé entre 2003 et 2007. Déjà, aux Etats-Unis, cette situation incite d'ailleurs les fournisseurs d'accès à internet à réfléchir à un niveau de facturation dépendant de l'importance des flux. Si ce principe de « net neutrality » était appliqué, il est évident que le piratage serait sensiblement moins attractif ;

- l'intérêt bien compris des industries de réseaux, qui ont besoin de satisfaire l'attente de leurs abonnés en termes de contenus créatifs ;

- l'offre commerciale légale, qui s'est considérablement enrichie. En outre, les engagements pris par les professionnels de la rendre encore plus attractive et de réviser la chronologie des médias (il s'agit des règles définissant l'ordre et les délais dans lesquels l'exploitation d'une oeuvre cinématographique peut intervenir sur les différents supports) rendront le piratage moins « intéressant » pour les internautes.

Enfin, le rapporteur a relevé que l'actualité montrait la nécessité d'une régulation -comme dans d'autres domaines- raisonnable et équilibrée des usages sur internet.

Pour toutes ces raisons, il lui est apparu urgent d'accompagner la mutation technologique, qui fait évoluer le système vertical de diffusion des oeuvres vers un système en réseau, tout en garantissant le respect du droit d'auteur et des droits voisins.

Dans un souci d'intérêt général permettant de tenir compte des réactions de chacun, il a déclaré qu'il proposerait des amendements visant à améliorer sensiblement l'équilibre du texte et ayant pour objet :

- de conforter les garanties encadrant le fonctionnement de l'autorité administrative indépendante ;

- de mieux concilier les droits des créateurs et ceux des internautes ;

- d'adapter les obligations pesant sur les opérateurs de communications électroniques ;

- de traduire l'équilibre résultant des « Accords de l'Elysée » en encourageant le développement de l'offre légale.

Un débat a suivi l'exposé du rapporteur.