Intervention de François-Noël Buffet

Certaines questions bioéthiques intéressent directement le droit de la famille, le droit de la responsabilité civile ou encore les principes d'anonymat du don de non-patrimonialité du corps humain inscrits dans le code civil. D'où la saisine pour avis de notre commission.

Conscient de la nécessité d'apprécier notre législation bioéthique à l'épreuve des faits et des évolutions scientifiques, le législateur avait posé, dans les trois lois fondatrices du 1er et du 29 juillet 1994, le principe d'une révision tous les cinq ans. Dans les faits, la première révision intervint en 2004, sans remettre en cause les équilibres solides trouvés en 1994. C'est également le cas de ce texte, dont la seule nouveauté est l'abandon d'une révision périodique, signe de la maturité de cette législation.

Seuls 11 articles, sur les 59 que compte le projet de loi, concernent notre commission. Les questions soulevées ont déjà donné lieu à débat en 1994 et en 2004 ; à chaque fois, le législateur a affirmé la même position de principe. Depuis, il n'y pas eu d'évolution technologique déterminante. La remise en cause des solutions antérieures ne peut donc s'appuyer que sur des évolutions de la société ou la conviction que le dispositif retenu n'a pas eu les effets escomptés. La prudence commande donc de faire peser la charge de la preuve sur celui qui souhaite déroger aux principes établis. C'est dans cet esprit que j'ai conduit mes travaux.

Premier point, la création d'une obligation légale d'information de la parentèle en cas d'anomalie génétique grave. La situation visée est la suivante. Une anomalie génétique grave est diagnostiquée chez un patient ; d'autres personnes de sa famille peuvent être atteintes. Ne pas leur dire, c'est courir le risque qu'elles ne commencent pas le traitement à temps. Mais la personne diagnostiquée peut craindre la stigmatisation ou un examen génétique familial qui mettrait en évidence une autre filiation biologique. L'intérêt des autres membres de la famille est donc susceptible d'entrer en conflit avec le droit au respect de la vie privée de la personne diagnostiquée. Une solution possible est celle de l'information indirecte par le médecin de la famille : celui-ci, sans indiquer le nom de la personne diagnostiquée, informe juste les intéressés qu'une information génétique à caractère familial peut leur être délivrée, s'ils le souhaitent. L'article premier simplifie la procédure actuelle d'information indirecte, ce qui va dans le bon sens. En revanche, les juristes se sont étonnés que le Gouvernement renforce l'obligation d'information en créant une présomption de faute civile pour défaut d'information directe ou indirecte. Mieux vaut renvoyer au droit commun de la responsabilité civile et laisser le juge apprécier librement l'existence ou non de la faute. J'ajoute que le texte renvoie maladroitement au représentant légal de l'intéressé, sans distinguer entre les différents types de représentations légales. Là encore, il est préférable de revenir au droit commun. Je vous proposerai un amendement en ce sens.

Deuxième point, l'extension du cercle des donneurs vivants. Le don d'organe par une personne vivante est marginal ; il se limite presque à la greffe de rein. Cette exception se justifie par la nécessité thérapeutique et la volonté des personnes les plus proches du patient de contribuer à l'amélioration de son état. L'Assemblée nationale a proposé d'étendre le cercle des donneurs vivants à toute personne avec laquelle le receveur possède un lien affectif étroit, stable et avéré. Dans son principe, cette extension ne fait pas problème. Cependant, pour éviter des trafics, et après avoir entendu le délégué du président du tribunal de grande instance de Paris, je proposerai d'appuyer cette extension sur des éléments objectifs, notamment une durée minimale de cinq ans.

Troisième point, la levée partielle de l'anonymat des donneurs de gamètes. En 2008, 2,4% des naissances ont eu lieu avec la technique de l'assistance médicale à la procréation (AMP). Parmi elles, seules 5,9% proviennent du recours à un tiers donneur de gamètes. Les pionniers de la procréation avec tiers donneur ont emprunté aux modèles du don sanguin et de produits du corps humains les principes de gratuité et d'anonymat, ce dernier étant également le moyen de consolider la paternité du père de l'enfant. Longtemps, la question de l'anonymat n'a pas fait débat. Puis des enfants issus d'un tel don ont adressé des demandes aux centres d'étude et de conservation des oeufs et du sperme (CECOS) en faisant valoir le droit d'accéder à ses origines personnelles, consacré par la Cour européenne des droits de l'homme. Pour l'heure, les tribunaux ont rejeté toutes leurs demandes. Reprenant les conclusions du Conseil d'État et celles du Comité consultatif national d'éthique, le texte proposait initialement une levée partielle de cet anonymat à la majorité de l'enfant, à la condition que le donneur y consente. Les députés l'ont supprimée considérant qu'une levée partielle aurait entraîné une remise en cause de la primauté symbolique du caractère affectif et social de la filiation (M. Jean-Pierre Sueur approuve.). Ils craignaient également que la levée de l'anonymat n'incite les parents à garder le secret et ne se retourne ainsi contre les enfants. Plus pragmatiquement, moins de 25 demandes par an ne justifiaient pas une déstabilisation de nos principes. Je vous proposerai de suivre nos collègues députés : autoriser, par la levée de l'anonymat, le donneur à prendre une place dans l'histoire personnelle et familiale de l'enfant, fût-ce avec son consentement, ferait surgir, au coeur de la filiation, un primat biologique.

Quatrième point, la suppression de toute condition liée à la stabilité du couple souhaitant recourir à une AMP. Conçue en miroir de la procréation naturelle, cette technique a pour objectif de pallier l'infertilité d'un couple, non de rendre possible des procréations impossibles. D'où des conditions médicales strictes -l'infertilité constatée du couple- et des conditions sociales dans l'intérêt de l'enfant et de la société : l'AMP est ouverte aux seuls couples formés d'un homme et d'une femme ; l'un et l'autre doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement à l'insémination ou au transfert d'embryons ; le couple doit répondre au critère d'une certaine stabilité en étant soit marié soit en mesure d'apporter les preuves d'une vie commune d'au moins deux ans. Le texte avait ouvert le bénéfice de l'AMP aux partenaires hétérosexuels de PACS. L'Assemblée nationale a supprimé cette exigence de stabilité au motif que la durée d'une AMP et les épreuves qu'elle implique manifestaient suffisamment l'engagement du couple demandeur. Cette suppression ne me paraît pas opportune ; cela revient à se priver de toute possibilité de contrôle sur la stabilité du couple qui demande à recourir à l'AMP. Symboliquement, cela revient à réduire encore les dispositions relatives à l'intérêt de l'enfant à naître. Revenons-en à la rédaction du Gouvernement en posant, plutôt qu'une condition de durée, l'exigence d'une vie en concubinage telle que définie dans le code civil -qui doit être commune, continue et stable. Lors des auditions, les médecins nous ont dit ne pas aimer poser des questions trop intrusives à leurs patients...

Cinquième point, déjà débattu en 1994 et 2004, la levée de l'interdiction du transfert post mortem d'embryon. La commission spéciale, contre l'avis de son rapporteur, puis l'Assemblée nationale, contre l'avis du Gouvernement, ont autorisé le transfert posthume d'embryon en l'assortissant de deux conditions : l'homme doit avoir expressément donné son consentement en amont, le transfert doit intervenir entre six et dix-huit mois après le décès. La préservation des droits de l'enfant éventuel sur la succession serait assurée par le gel de la succession pendant dix-huit mois avec une administration légale de celle-ci. La question concerne un seul cas par an. Le principal argument avancé est celui de la détresse de la femme soumise à un choix impossible : accepter de voir les embryons détruits, donnés à la recherche ou à un autre couple. Cet argument compassionnel est éminemment respectable. Cependant, il ne saurait guider exclusivement le législateur. L'intérêt de l'enfant doit prévaloir et il y va de son intérêt de ne pas naître orphelin. Le décès d'un des parents avant l'achèvement du processus d'AMP annihile le projet parental parce que l'un des parents n'est plus et que tous les soins et l'amour du second n'y suppléeront pas. De plus, il serait paradoxal de consacrer la figure du père défunt, lié à son enfant par un lien biologique, au moment où nous réaffirmons la dimension sociale et affective de la filiation. D'après M. Lévy-Soussan, pédopsychiatre, l'enfant, pour se construire, a besoin de s'inventer une fiction sur ses origines qui ne soit pas une science-fiction. La simple comparaison, dans le livret de famille, des dates de décès et de naissance du père et de l'enfant, qui pourront être distantes de plus de deux ans, rendra manifeste l'impossibilité de cet engendrement. N'y a-t-il pas également le risque que l'enfant soit désiré comme un remède au deuil ?

Outre que le transfert post mortem d'embryon constitue une transgression majeure de la finalité de l'AMP, il ouvre des exceptions et dérogations complexes en matière de droit de la filiation -établissement d'une filiation post mortem, nouveau cas de présomption de paternité- et de droit des successions -vocation successorale d'un enfant non encore conçu, administration provisoire de la succession dans l'éventualité d'une naissance non certaine, maintien des successibles dans l'indivision. Par ailleurs, le risque est que les couples dont l'un des deux membres se sait gravement malade inscrivent leur projet parental dans la perspective d'une mort imminente, ce qui n'est pas souhaitable. En outre, là où elle existe en Europe, l'autorisation du transfert d'embryons post mortem va de pair avec celle des inséminations post mortem. Autoriser l'un, c'est ouvrir la voie à l'autre. Je proposerai donc un amendement de suppression.

Sixième point, l'encadrement des neurosciences et de l'imagerie médicale. Souhaitant encadrer l'utilisation de ces technologies, les députés se sont inspirés des dispositions prévues pour l'examen des caractéristiques génétiques des individus. La crainte est la même : utiliser ces savoirs pour prédire le comportement ou le for intérieur de la personne. Il appartiendra au législateur d'être vigilant sur les évolutions futures de la discipline et des usages qui en seront faits, pour y ajouter toutes les garanties requises.

Septième point, la question de la gestation pour autrui. Elle n'est pas abordée dans le texte, mais des amendements ont été déposés. Nous devons donc débattre de cette question essentielle. Pour moi, la maternité de substitution, que le législateur a sanctionnée pénalement et civilement en 1994, porte atteinte à des principes fondamentaux : le respect de la dignité de la personne humaine et l'indisponibilité du corps humain. Ne revenons pas sur cette prohibition. Certes, il faut résoudre la situation juridique des enfants nés d'une gestation pour autrui à l'étranger. Chacun a à l'esprit l'affaire Mennesson sur laquelle la Cour de cassation se prononcera le 6 avril prochain, mais dans d'autres affaires, le Parquet a retenu une solution dans l'intérêt de l'enfant en contestant uniquement la transcription de la seule filiation maternelle. De surcroît, selon les indications de la Chancellerie, ces enfants rencontrent peu de difficultés pratiques au quotidien : ils bénéficient d'une couverture sociale, ils peuvent être inscrits à l'école et avoir des papiers d'identité, leurs parents perçoivent les prestations familiales. Au reste, certains parents ne demandent pas la transcription de l'acte étranger sur les registres de l'état civil, celle-ci n'étant pas obligatoire. Rendre automatique la transcription de la filiation indiquée dans l'acte étranger sur les registres d'état civil amoindrirait l'interdiction de la maternité de substitution au nom du principe qu'un enfant ne peut pas avoir deux mères ; cela constituerait un encouragement au tourisme procréatif.