Question soumise le 6 avril 2006

M. Jean-Claude Carle demande à M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie de lui indiquer dans quelles conditions le maître de l'ouvrage peut régler les factures d'un ou de plusieurs sous-traitants lorsqu'une retenue de garantie est prélevée par précomptes sur les acomptes du seul titulaire, et lorsque le montant des travaux exécutés par le titulaire et les sous-traitants ne permet pas au maître de l'ouvrage de prélever une retenue garantie égale à 5 % du montant des travaux exécutés.

Tel est le cas notamment dans ces deux types de situation :

1) lorsque le sous-traitant commence les travaux avant l'intervention de l'entreprise titulaire ;

2) en cas de contentieux avec l'entreprise titulaire en cours de marché.

Il lui demande en particulier s'il est possible :

- de demander une retenue de garantie supplémentaire au sous-traitant, ce qui semblerait contredire le fait que seule l'entreprise principale est responsable des malfaçons affectant l'ouvrage ;

- de demander une caution personnelle et solidaire supplémentaire au titulaire ;

- d'exiger une caution personnelle et solidaire au titulaire dès le début d'exécution du marché et à la place de la retenue de garantie, lorsque le titulaire fait appel à des sous-traitants”.

Réponse émise le 10 mai 2007

L'article 113 du code des marchés publics pose le principe de la responsabilité du titulaire pour l'ensemble des prestations prévues au marché, y compris celles confiées à des sous-traitants : « En cas de sous-traitance du marché, le titulaire demeure personnellement responsable de l'exécution de toutes les obligations résultant de celui-ci. » C'est pourquoi ce code prévoit que la garantie exigible au titre de l'exécution du marché s'applique au seul titulaire (art. 101, non applicable aux sous-traitants). La retenue de garantie est prévue dans les clauses contractuelles et ne peut étre supérieure à 5 % du montant initial du marché, augmenté, le cas échéant, du montant des avenants (art. 101). Elle est prélevée lors de chaque versement effectué au titre du marché, hormis celui de l'avance. Il arrive, dans la pratique, que le montant des travaux exécutés par le titulaire et les sous-traitants ne permette pas au maître de l'ouvrage de prélever la retenue de garantie. Il en va ainsi, en particulier, lorsque les prestations correspondant à un acompte sont réalisées en totalité par des sous-traitants ou lorsque le montant des prestations sous-traitées dépasse 95 % du montant initial du marché. Prélever la retenue de garantie sur les sommes dues aux sous-traitants ne serait pas une solution conforme aux dispositions du code des marchés publics rappelées supra. En revanche, si des paiements doivent être faits ultérieurement au bénéfice du titulaire, les acomptes ne constituant pas des paiements définitifs, il est possible d'appliquer au titulaire, sur l'acompte suivant, en plus de la retenue correspondant à cet acompte, celle qui n'a pu être exécutée précédemment. Cependant, le nouveau code des marchés publics prévoit les solutions suivantes : aux termes de l'article 101, 2e alinéa, « dans l'hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités fixées à l'article 102 » ; aux termes de l'article 102, dernier alinéa, du nouveau code des marchés publics, il est désormais possible, pour le titulaire, pendant toute la durée du marché, de substituer une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, une caution personnelle et solidaire à la retenue de garantie. De même, le titulaire peut, dès le début du marché, produire une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire à la place de la retenue de garantie. En effet, aux termes de cet article 102, 1er alinéa : « La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d'accord, par une caution personnelle et solidaire. » En tout état de cause, il appartient au pouvoir adjudicateur d'éviter d'accepter que le marché qu'il conclut soit exécuté à plus de 95 % par des sous-traitants, sachant, à cet égard, que la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée relative à la sous-traitance n'autorise pas la sous-traitance totale d'un marché public (art. 1er, 1er al.).