Question soumise le 10 janvier 2008

M. Jean-Claude Carle interroge Mme la ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales sur la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit. Celle-ci traite successivement de la délégation donnée aux exécutifs quant à la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et accords-cadres et de leurs avenants inférieurs à 5 % (article 13), et de la procédure à suivre quant à la conclusion des avenants supérieurs à 5 % (article 19).

Or, ce texte ne résout pas la principale difficulté posée au fonctionnement des collectivités locales puisque les avenants supérieurs à 5 % aux marchés initiaux demeurent de la compétence de l'assemblée délibérante quand bien même le contrat initial ressort de la délégation de l'exécutif et reste soumis à l'avis de la commission d'appel d'offres.

Pour ce qui concerne la compétence de l'organe délibérant, cela résulte du raisonnement, a contrario, de l'article 13 susénoncé qui dispose : « le 4° de l'article L. 2122-22 du même code est ainsi rédigé : 4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et accords-cadres d'un montant inférieur à un seuil défini par décret ainsi que toute décision concernant leurs avenants qui n'entraînent pas une augmentation du montant initial supérieure à 5 % lorsque les crédits sont inscrits au budget ».

Pour ce qui concerne l'avis de la commission d'appel d'offres, il suffit de rappeler que, s'agissant des collectivités locales, le code des marchés publics donne à la commission d'appel d'offres un pouvoir de décision et non pas un pouvoir consultatif. Or, l'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public modifiée qui stipule « Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés qui, conformément aux dispositions du code des marchés publics, n'ont pas été soumis eux-mêmes à cet avis » ne trouvent pas d'application dans une collectivité territoriale. C'est pourquoi, et s'agissant de la saisine de la commission d'appel d'offres, une rédaction plus rigoureuse aurait fait état de la « saisine obligatoire de la commission d'appel d'offres en application des dispositions du code des marchés publics ».

Il lui demande s'il est envisagé de réécrire ces articles dans le sens espéré par les élus locaux et les praticiens de la commande publique, et s'il est possible d'arriver à une rédaction qui prenne en compte l'ensemble des situations suivantes :

1) pour ce qui concerne la délégation de compétences quant à la conclusion des contrats et à leur résiliation :

- cas des marchés subséquents à un accord-cadre inférieurs au seuil des procédures formalisées ;

- résiliation des marchés notamment pour motif d'intérêt général.

2) pour ce qui concerne la conclusion des avenants :

- cas des avenants passés selon une procédure adaptée où l'exécutif local demande volontairement un avis à la commission d'appel d'offres ;

- cas des avenants passés selon une procédure formalisée volontairement choisie par l'exécutif local.

Il lui fait part d'une manière générale de la lassitude exprimée par les élus locaux et les praticiens de la commande publique quant à la prolifération et au manque de précision des textes relatifs à la commande publique qui participent très activement à une insécurité juridique en perpétuelle croissance.

Réponse émise le 16 octobre 2008

La loi du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit a modifié plusieurs dispositions du code général des collectivités territoriales (CGCT) relatives aux marchés publics, permettant en particulier, la prise en compte des accords-cadres, introduits par le code des marchés publics de 2006. Elle a aussi supprimé la référence aux marchés « passés sans formalités préalables en raison de leur montant », au profit des « marchés dont le montant est inférieur à un seuil défini par décret » (fixé à 206 000 EUR par le décret du 22 février 2008). Ainsi, les expressions utilisées par le code général des collectivités locales sont harmonisées avec les dispositions du code des marchés publics, mettant fin à une situation qui était dénoncée par certains praticiens de la commande publique comme une source d'insécurité juridique. L'article 13 de cette loi permet au conseil municipal de déléguer au maire les avenants relatifs à des marchés ou accords-cadres inférieurs au plafond de 206 000 EUR qui, soit ne modifient pas le montant du marché d'origine, soit le modifient à la baisse, soit entraînent une hausse n'excédant pas 5 %. Ce seuil reflète la nécessité d'éviter les bouleversements de l'économie générale du marché et de bien apprécier les besoins préalablement à la passation du contrat. Le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales estime qu'il n'est pas souhaitable de restreindre davantage le contrôle des organes délibérants sur des modifications apportées au contrat initial qui, dans certains cas, seront loin d'être négligeables. Quant à la résiliation, il ne s'agit nullement d'une phase naturelle et nécessaire de la vie du contrat, à la différence des actes de préparation, passation, exécution et règlement des marchés. Elle peut engager la responsabilité pécuniaire de la collectivité territoriale, en cas de procédure abusive. Il est donc apparu nécessaire que cette décision reste de la seule compétence de l'organe délibérant. Enfin, conscient des difficultés générées par un droit de la commande publique fréquemment remanié, le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales souhaite rappeler que la plupart des modifications intervenues au cours des dernières années ont résulté de la nécessaire transposition en droit national des textes communautaires.