Question soumise le 28 février 2008

M. Jacques Peyrat attire l'attention de M. le secrétaire d'État chargé de la fonction publique sur le fait que lorsqu'une collectivité locale doit procéder à un recrutement, elle donne priorité au recrutement d'un agent titulaire ou d'un agent stagiaire inscrit sur une liste d'aptitude, mais qu'il existe des dispositions dérogatoires qui posent problèmes.

Ainsi, l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 fixe les dérogations à ce principe et permet aux collectivités locales de recruter des agents non titulaires pour une durée déterminée.

Les cas sont les suivants :

- alinéa 1 : pour une durée d'un an, un agent non titulaire peut être recruté, quel que soit sa catégorie, lorsque le poste est déclaré vacant après des recherches infructueuses ; de même lorsqu'il s'agit de remplacer temporairement un agent titulaire absent ;

- alinéa 2 : lorsque les besoins saisonniers ou occasionnels impliquent une surcharge d'activité, des agents non titulaires peuvent être recrutés pour une durée de six mois (renouvelable une fois) ;

- alinéa 4 : lorsqu'il n'existe pas de cadre d'emploi de fonctionnaire susceptible d'assurer les fonctions correspondantes, pour une durée de trois ans ;

- alinéa 5 : pour les emplois de catégorie A, un recrutement de trois ans est justifié lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services ou les besoins des services le justifient.

Enfin, la possibilité de recourir à des vacataires existe mais il n'y a pas de définition légale de ce type de contrat. C'est la jurisprudence qui a déterminé un faisceau d'indices permettant de requalifier un contrat de vacation en recrutement de non titulaire lorsque :

- le contrat de vacation a une durée supérieure à un an ;

- le vacataire est intégré dans une organisation du travail et qu'en conséquence les tâches confiées ne sont pas ponctuelles mais répondent à un besoin permanent de l'administration.

Les collectivités locales ont parfois des projets qui nécessiteraient le recours à des agents non titulaires, pour une durée déterminée qui peut être supérieure à trois ans. En effet, certains projets tels que la construction d'une ligne de tramway, la réhabilitation d'une zone d'habitat dégradé, le suivi de publics en difficulté dans des dispositifs tels que le plan local d'insertion par l'économie, ne justifient pas un engagement à long terme des agents concernés car il ne s'agit pas de satisfaire un besoin permanent de la collectivité.

Par conséquent, il l'interroge sur le point de savoir s'il ne serait pas souhaitable :

- de définir le statut de vacataire afin de permettre des contrats de vacation pour des opérations qui, tout en ayant une durée supérieure à un an, ne constituent pas pour autant des besoins permanents pour la collectivité locale ;

- de compléter le dispositif de l'article 3 précité par la possibilité de recruter des agents sur des contrats de « mission » qui seront spécifiques à un projet, liés à un subventionnement limité dans le temps, bien que pluriannuel ?

Il s'agit d'éviter ainsi la requalification de contrats de vacation en contrats à durée déterminée ou indéterminée et donc de clarifier et de sécuriser les relations entre les employeurs et les agents publics.

Réponse émise le 24 avril 2008

En application de l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires « sauf dérogation prévue par une disposition législative, les emplois civils permanents de l'État, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif sont (...) occupés (...) par des fonctionnaires régis par le présent titre (...) ». La loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale rappelle ce principe en son article 3 qui fixe également les conditions dans lesquelles il peut être recouru, à titre dérogatoire, à un agent contractuel en lieu et place d'un fonctionnaire. À cet égard, le premier alinéa de cet article permet le recrutement d'un agent contractuel « pour faire face temporairement et pour une durée maximale d'un an à la vacance d'un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu dans les conditions prévues par la présente loi ». Le deuxième alinéa du même article autorise également les collectivités territoriales à recruter des agents contractuels pour exercer des fonctions correspondant à un besoin saisonnier pour une durée maximale de six mois pendant une même période de douze mois et conclure pour une durée maximale de trois mois, renouvelable une seule fois à titre exceptionnel, des contrats pour faire face à un besoin occasionnel. Pour répondre à des besoins pour une plus longue période, les quatrième et cinquième alinéas du même article autorisent le recrutement d'un agent non titulaire pour occuper un emploi permanent des collectivités territoriales dès lors soit qu'il n'existe pas « de cadre d'emplois susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes », soit « pour les emplois du niveau de la catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient. » Ainsi, la législation autorise les collectivités territoriales dès lors qu'elles ne peuvent pas recruter de fonctionnaires pour exercer les missions afférentes à un emploi donné, à engager un agent contractuel. S'agissant de l'engagement des agents contractuels pour mener à bien des projets, tels que la construction d'une ligne de tramway ou le suivi de publics en difficulté dans des dispositifs tel que le plan local d'insertion par l'économie, il n'apparaît pas nécessaire d'élargir les possibilités de recrutements des vacataires. En effet, la jurisprudence administrative a clairement circonscrit le champ d'intervention de ces agents : exécution d'un acte déterminé, absence de continuité dans le temps, rémunération à l'acte. Ces critères ne se retrouvent pas dans l'objet des projets signalés par l'auteur de la question. Par ailleurs, la loi prévoit, d'ores et déjà, la possibilité de recruter un agent contractuel soit lorsqu'il n'y a pas de cadre d'emplois susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes, soit pour les emplois de catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient. Ces contrats sont conclus pour une durée prévue dans le contrat mais qui ne peut dépasser trois ans. Ils sont cependant renouvelables par reconduction expresse. Ces dispositions permettent de recourir à des agents contractuels, dès lors qu'il s'agit d'emplois qui ne peuvent être occupés par des fonctionnaires, pour une durée en fonction du projet à mener. Il est à préciser que la durée des contrats successifs ne peut toutefois excéder six ans. En effet, en application de la directive de l'Union européenne du 28 juin 1999, les États membres devaient adopter une législation afin de prévenir les abus liés à l'utilisation de contrats de travail à durée déterminée successifs. La loi du 26 juillet 2005, portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, prévoit désormais pour les agents contractuels des administrations publiques qu'à l'issue de la période maximale de six ans précitée ces contrats sont reconduits, et ne peuvent l'être que par décision expresse et pour une durée indéterminée. Il est enfin rappelé que des fonctionnaires peuvent également être recrutés par la voie de la mise à disposition ou, lorsqu'il y a changement de cadre d'emplois, par la voie du détachement, et ce, pour une durée prévue respectivement par la convention de mise à disposition ou dans l'arrêté de détachement.