Question soumise le 17 février 2011

M. Dominique Braye appelle l'attention de M. le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État sur le dispositif d'incitation fiscale à l'investissement dans des résidences de tourisme en zone de revitalisation rurale prévu à l'article 199 decies E du code général des impôts (dispositif « Demesssine »). La loi de finances pour 2010 a en effet introduit un assouplissement visant à éviter que les investisseurs ne perdent leur avantage fiscal en cas de défaillance de l'exploitant et d'absence de repreneur.

Dans ce cas, les investisseurs peuvent, après une période de vacance de douze mois, substituer à l'exploitant défaillant une solution leur permettant d'intervenir dans l'exploitation.

L'instruction fiscale du 25 octobre 2010 (BOI 5 B-22-10) a commenté cet assouplissement en conditionnant cette faculté de substitution à ce qu'aucun autre gestionnaire ne se soit porté candidat à la reprise de l'exploitation de la résidence, ou à ce que les copropriétaires détenant au moins 70% des appartements de la résidence n'aient pas souhaité signer un bail commercial aux conditions proposées par d'éventuels candidats.

Or, dans le cas précis où une reprise d'activité a été homologuée par un tribunal de commerce dans les douze mois, ce dispositif peut créer une grande confusion, source d'importants contentieux.

En effet, il peut arriver qu'une partie des copropriétaires s'appuient alors sur cette faculté pour s'opposer à la décision du tribunal de commerce et refuser de signer des baux avec le repreneur désigné, en cherchant à privilégier des solutions d'auto-exploitation ou d'entreprises dont les candidatures n'ont pas été retenues dans la procédure collective, voire n'ayant pas fait acte de candidature dans ce cadre.

Cette situation ne saurait être admise pour plusieurs raisons. En premier lieu, elle conduit à vider de sa substance une décision de justice au détriment de l'intérêt général. En effet, à l'issue d'un processus d'appel d'offres auquel des exploitants professionnels ou des sociétés de propriétaires peuvent participer, l'homologation d'une poursuite d'activité s'effectue sous le contrôle du juge en faveur du repreneur le mieux disant à l'égard des créanciers, de la préservation de l'emploi, et d'un projet économique le mieux à même de garantir à l'ensemble des acteurs concernés la viabilité de l'activité pour le futur. Ensuite, elle perturbe très fortement l'exploitation de la résidence, notamment à l'égard de la commercialisation des appartements, de la gestion des parties communes, du service aux résidents et de la possession du mobilier, à l'encontre des objectifs du régime d'incitation fiscale en portant préjudice à l'économie locale, aux collectivités d'implantation et aux copropriétaires eux-mêmes. Par ailleurs, elle est contraire à l'intention du législateur qui visait à réserver l'assouplissement du régime aux seuls cas d'absence de repreneur ou de reprises abusives fondées sur des conditions léonines, ce qui n'est pas le cas lorsqu'une décision de poursuite d'activité est prise par le juge et sous son contrôle. Enfin, elle fait peser sur l'ensemble des copropriétaires, souscrivant ou non à la décision du juge commercial, un risque de remise en cause de leurs avantages fiscaux.

Il lui demande donc de préciser la règle fiscale, en cas d'homologation par le jugement d'un tribunal de commerce d'un repreneur pour poursuivre l'activité d'exploitation, afin en particulier d'éviter que le dispositif fiscal ne puisse être utilisé à des fins étrangères à ses objectifs et que les copropriétaires qui se conformeraient à la décision du juge commercial ne puissent s'en trouver pénalisés.

Réponse émise le 2 juin 2011

Le bénéfice des réductions d'impôt sur le revenu au titre des investissements locatifs réalisés dans le secteur du tourisme, prévues aux articles 199 decies E et suivants du code général des impôts (CGI), est subordonné à un engagement du contribuable de louer le logement de manière effective et continue pendant au moins neuf ans à l'exploitant de la résidence de tourisme. La location doit prendre effet dans le mois qui suit la date d'achèvement de l'immeuble ou de son acquisition, si elle est postérieure, ou dans le mois qui suit la date d'achèvement des travaux. En cas de changement d'exploitant de la résidence au cours de la période couverte par l'engagement de location, le logement doit en principe être loué au nouvel exploitant dans un délai d'un mois et jusqu'à la fin de cette période. Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article D. 321-2 du code du tourisme, les copropriétaires ont une obligation durable de location d'au moins 70 % des appartements de la résidence et le gestionnaire doit être unique pour l'ensemble de la résidence de tourisme. Celui-ci doit en outre être à même d'assurer les prestations mentionnées au b du 4° de l'article 261 D du CGI nécessaires à l'exploitation de la résidence, c'est-à-dire les prestations de mise à disposition d'un local meublé ou garni effectuées à titre onéreux et de manière habituelle, comportant en sus de l'hébergement au moins trois des prestations suivantes : le petit-déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison et la réception, même non personnalisée, de la clientèle. En cas de non-respect de l'engagement de location, la réduction d'impôt pratiquée fait l'objet d'une reprise au titre de l'année de la rupture de l'engagement ou de la cession du logement. Cette rupture de l'engagement peut notamment être constituée lorsque l'exploitant cesse d'être en mesure de prendre le logement en location et qu'aucun nouvel exploitant ne prend le logement à bail dans le délai d'un mois et jusqu'à la fin de la période couverte par l'engagement. Toutefois, par mesure de tempérament, il a été admis que la période de vacance du logement concerné avant sa location à un nouvel exploitant puisse, dans certains cas limitativement énumérés de défaillance de l'exploitant précédent, être supérieure à un mois sans toutefois pouvoir en principe excéder douze mois. Cette précision doctrinale a été commentée dans l'instruction administrative publiée au Bulletin officiel des impôts le 11 juillet 2008 sous la référence 5 B-17-08. En outre, afin de protéger les investisseurs confrontés aux défaillances des gestionnaires de résidences de tourisme, l'article 87 de la loi de finances pour 2010 (n° 2009-1673 du 30 décembre 2009) a prévu une exception à la remise en cause de la réduction d'impôt dans le cas où la candidature d'un autre gestionnaire n'ayant pu être retenue après un délai d'un an et les copropriétaires détenant ensemble au moins 50 % des logements de la résidence, ceux-ci substituent au gestionnaire défaillant une ou un ensemble d'entreprises qui assurent les mêmes prestations pour la période de location restant à courir, dans des conditions fixées par décret. Cette faculté de substituer au gestionnaire défaillant, non pas un nouvel exploitant, mais une ou un ensemble d'entreprises assurant les mêmes prestations est ouverte aux copropriétaires de la résidence à la condition que la candidature d'un autre gestionnaire n'ait pas pu être retenue au cours de la période de vacance autorisée de douze mois en cas de changement d'exploitant. Cette condition est considérée comme remplie lorsqu'au terme du délai de douze mois, aucun autre gestionnaire ne s'est porté candidat à la reprise de l'exploitation de la résidence ou lorsque les copropriétaires détenant au moins 70 % des appartements de la résidence n'ont pas souhaité signer un bail commercial aux conditions proposées, tenant notamment au montant des loyers, par le ou les candidats éventuels. Cela étant, lorsque la reprise d'activité a été homologuée par un tribunal de commerce, il existe alors un repreneur titulaire du droit d'exploiter la résidence et qui dispose à ce titre des prérogatives de l'exploitant unique de la résidence (fonds de commerce, gestion des parties communes, détention du mobilier, prestations aux résidents, ...). Ainsi, le repreneur désigné par le tribunal de commerce est le seul à même d'assurer l'exécution des services et prestations caractéristiques d'une résidence de tourisme, permettant de respecter les conditions d'éligibilité à la réduction d'impôt sur le revenu. Par suite, nonobstant les dispositions de l'article 87 de la loi de finances précitée, les copropriétaires qui souhaiteraient contracter avec un exploitant autre que le repreneur désigné par le tribunal de commerce ou se substituer à celui-ci en contractant avec une ou un ensemble d'entreprises, seraient dans l'impossibilité d'offrir les services et d'exploiter la résidence dans les conditions imposées pour le bénéfice de la réduction d'impôt. Ces précisions répondent aux préoccupations exprimées par l'auteur de la question.