Question soumise le 21 mars 2013

M. Jean-Claude Carle interroge M. le ministre de l'économie et des finances sur les critères permettant de qualifier une offre d'inacceptable.

Dans le cadre de l'attribution des marchés publics, la règlementation exige que l'acheteur élimine les offres inacceptables. S'agissant d'offres dont le prix est excessif, un arrêt du Conseil d'État indique que le pouvoir adjudicateur ne peut se contenter d'affirmer son incapacité à financer une offre : « Qu'en jugeant, après avoir souverainement relevé qu'il ne résultait pas de l'instruction que l'offre de la société APS n'aurait pas pu être financée par l'office, que cette offre ne pouvait être qualifiée d'inacceptable (…), le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit... » (CE, 24 juin 2011, « Office public de l'habitat interdépartemental de l'Essonne », req. n° 346665).

Ce faisant, il est difficile pour l'acheteur d'éliminer ces offres en les qualifiant d'inacceptables. C'est pourquoi il lui demande de l'orienter sur les indices permettant une telle qualification, le seul dépassement du budget alloué à l'opération ne semblant pas, lui non plus, permettre d'écarter une offre sur cette base.

Réponse émise le 22 août 2013

Le code des marchés publics qualifie une offre d'inacceptable dans deux cas : soit les conditions prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, soit les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. Ainsi, une offre inacceptable peut être une offre qui répond aux besoins de l'acheteur public, mais dont les conditions d'exécution ne sont pas conformes à une exigence fixée par la législation ou la réglementation nationales. Il peut s'agir d'une exigence relative à la sous-traitance, la fiscalité, la protection de l'environnement, les conditions de travail, aux obligations imposées en matière d'accès des bâtiments aux personnes handicapées ou bien encore à l'exercice d'une profession réglementée. Ainsi, l'offre dont les prix ne seraient pas conformes à l'article L. 6211-21 du code de la santé publique imposant la facturation d'examens de biologie médicale au tarif de la nomenclature de la sécurité sociale doit être éliminée. Le second cas de figure concerne une offre qui excède de manière sensible l'évaluation prévisionnelle établie par le pouvoir adjudicateur et que ce dernier ne peut, en conséquence, financer. Cette offre peut être considérée comme inacceptable. L'exigence tenant à ce que cette estimation soit réaliste n'a pour objet que de conditionner la régularité du recours à la procédure négociée pour infructuosité. Ce n'est toutefois qu'à la condition que le pouvoir adjudicateur ait déterminé les crédits budgétaires pour cet achat et qu'il soit en mesure de le prouver, que cette offre peut être qualifiée comme telle. Dès lors que les crédits budgétaires alloués par le pouvoir adjudicateur lui donnent la possibilité de financer l'offre, celle-ci ne peut pas être rejetée comme inacceptable, quand bien même son prix se situerait largement au-dessus du montant estimé du marché (CE, 24 juin 2011, office public de l'habitat interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines, req. n° 346665) : une offre supérieure de 25 % à l'estimation des services de l'acheteur n'emporte pas systématiquement, par exemple, la qualification d'offre inacceptable. Il n'est donc pas possible de déterminer un seuil précis à partir duquel le dépassement du budget alloué à l'opération pourrait être constaté quelle que soit la situation financière de l'acheteur. Le caractère inacceptable de l'offre est en effet directement lié à la capacité du pouvoir adjudicateur en matière de financement du projet d'achat : sous réserve que son budget soit compatible avec le montant de l'offre, le pouvoir adjudicateur, malgré la différence entre l'estimation du coût du marché et ce montant, a l'obligation d'accepter l'offre et ne dispose pas de la possibilité de la déclarer économiquement inacceptable. La supériorité du prix de l'offre au montant estimé du marché ne devient un critère justifiant une telle qualification que lorsque l'acheteur public est apte à démontrer qu'il ne dispose pas des crédits nécessaires.