Question soumise le 8 octobre 2015

M. Jean-Claude Carle appelle l'attention de M. le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique sur l'évolution de la place et du rôle des acteurs de la commande publique.

Les procédures de passation des marchés publics et de leur paiement se sont accélérées.

Cela nécessite de reconsidérer la place et le rôle des acteurs de la commande publique qui incluent, s'agissant des collectivités territoriales, le contrôle de la légalité et le comptable.

Il pourrait être envisagé, par exemple, de substituer au contrôle de la légalité des exigences de transparence dans le domaine des avenants, exigences préconisées par M. Jean Tirole, prix Nobel d'économie. D'autre part, possibilité pourrait être donnée aux collectivités d'une certaine importance de liquider leurs factures.

Il lui demande donc de lui indiquer si des réflexions sont menées en ce sens, dans le but de concevoir un modèle de la commande publique plus simple et plus moderne.

Réponse émise le 7 avril 2016

Dans leur note du 22 avril 2015 pour le conseil d'analyse économique, MM. Stéphane Saussier et Jean Tirole préconisent « la publication d'« avis d'avenant » dès lors que la valeur du contrat est modifiée de plus de 10 % ». Les avenants n'échappent pas, à ce jour à toute publicité. À titre illustratif, les délibérations des collectivités territoriales portant sur la conclusion d'un avenant sont publiées. En outre, un avenant étant susceptible de faire l'objet d'un recours en contestation de validité devant le juge administratif, il est de l'intérêt de l'autorité contractante de procéder à une mesure de publicité afin de faire courir le délai de recours contre l'avenant et d'assurer sa sécurité juridique. Le chantier de transposition engagé par le Gouvernement permettra d'accroître la transparence de la conclusion des avenants, en mettant à la charge des acheteurs des obligations de publicité en la matière. En effet, outre l'encadrement des conditions de recours aux avenants, les articles 72, 1., b) et c) de la directive n° 2014/24/UE et 89, 1., b) et c) de la directive n° 2014/25/UE prévoient que les avenants relevant de leur champ d'application devront faire l'objet d'un avis publié au Journal officiel de l'Union européenne. Ces dispositions, qui concernent les collectivités territoriales, seront prochainement intégrées dans l'ordre juridique national par l'intermédiaire du décret d'application de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Cette exigence nouvelle de transparence, imposée par le droit de l'Union européenne, n'a toutefois pas vocation à se substituer au contrôle de légalité ou du comptable. Le représentant de l'État exerce cette mission sur le fondement de la Constitution, le contrôle de légalité se traduit par un contrôle a posteriori des actes des collectivités territoriales destiné à s'assurer du respect des règles encadrant les marchés publics. Le préfet ne peut interférer dans le cadre de la passation des marchés publics que lorsque la légalité de ceux-ci est en cause. Cette intervention ne saurait être considérée comme bloquante et doit au contraire être perçue comme garante de la sécurité juridique des opérations menées par les collectivités. Compte tenu des enjeux existants en termes juridique, financier ou pénal, et eu égard au respect qui s'attache à l'application du droit européen, la commande publique est d'ailleurs érigée au rang de priorité nationale en matière de contrôle de légalité depuis 2012. Dans un but de simplification et d'amélioration des procédures, le ministère de l'intérieur renforce sa politique de dématérialisation de la transmission des actes soumis au contrôle de légalité, ce qui permet de faciliter les conditions dans lesquelles les marchés peuvent être rendus exécutoires. Enfin, aux termes des articles 19 et 20 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, les comptables publics sont tenus d'exercer trois types de contrôles sur les dépenses : le contrôle de la production des justifications, qui sont le point de départ des contrôles réglementaires et de l'activité comptable dans son ensemble, le contrôle de la régularité des opérations financières et, enfin, l'examen du bien-fondé de la dette, qui porte sur la justification du service fait et l'exactitude des calculs de liquidation. Le comptable ne doit pas se faire juge de la légalité et de l'opportunité des décisions de l'ordonnateur des actes administratifs qui lui sont produits (CE, 5 février 1971, ministre de l'économie et des finances c/ Balme ; CE, 8 février 2012, n° 340698, ministre du budget ; Cour des comptes, 28 mai 1952, Marillier). Il est donc tenu d'effectuer l'opération comptable en application de la réglementation en vigueur même s'il constate un risque pour la collectivité et ses gestionnaires. Pour autant, la stricte délimitation de ses contrôles ne le dispense pas de faire part aux autorités compétentes de ses interrogations sur la régularité de certaines opérations et, prioritairement, à son ordonnateur. Dans ce cas, il exerce son devoir d'alerte. Au-delà de leur mission régalienne de contrôle, les services déconcentrés de la direction générale des finances publiques (DGFiP) et les décideurs locaux développent des contacts étroits et réguliers. Ainsi, le comptable public - en complément de ses missions traditionnelles relatives à l'encaissement des recettes et au paiement des dépenses - tient un rôle de conseil et d'information à destination des ordonnateurs locaux. La DGFiP apporte aux élus locaux une prestation de conseil contribuant à la sécurité juridique des contrats et des marchés : que ce soit par la cellule d'information juridique des acheteurs publics (CIJAP), par la participation des comptables aux commissions d'appel d'offres ou encore par leur rôle plus direct de conseil au quotidien. Partenaire privilégié du secteur public local, la DGFiP tient également un rôle de conseil et d'information au profit des décideurs locaux et s'engage dans un partenariat en faveur d'une gestion publique encore plus performante.