Question soumise le 3 août 2017

M. Jean-Claude Carle interroge M. le ministre de l'économie et des finances sur la question de la modification de la forme juridique des groupements d'opérateurs économiques candidats à l'attribution de marchés publics.

Selon l'article 45 II du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, « l'acheteur ne peut exiger que les groupements d'opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée après l'attribution du marché public que dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution ».

Il lui demande quelle forme doit revêtir cette transformation et ce qui se passe si le candidat la refuse.

Il lui demande également quel est l'intérêt d'attribuer un marché à un candidat qui refuse expressément, dans sa lettre de candidature, la forme juridique imposée par l'acheteur et pourquoi il ne serait pas possible d'écarter le candidat pour ce motif avant d'examiner son offre.

Réponse émise le 12 octobre 2017

Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de recourir à la faculté d'imposer à un groupement d'opérateurs économiques, après l'attribution du marché public, une forme de groupement déterminée, il est tenu d'indiquer, dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, la forme souhaitée. Par cette mention, il répond à la nécessité d'informer, sans ambigüité, les candidats de son choix (CE, 29 octobre 2007, Communauté d'agglomération du Pays voironnais contre Société Perrier, n° 301065). Néanmoins, les entreprises demeurent libres de soumissionner au marché public dans une forme différente de celle indiquée dans les documents de la consultation (CAA de Nantes, 27 juin 2008, Communauté de communes de la plaine d'Argentan Nord, n° 07NT01245). Ce n'est qu'au stade de l'attribution du marché public, que le groupement désigné titulaire sera tenu de procéder à la transformation souhaitée par le pouvoir adjudicateur, laquelle doit être justifiée par la nécessité d'assurer la bonne exécution du marché public (article 45-II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics). Ladite transformation se matérialise formellement par l'inscription, au sein de la convention du groupement d'entreprises, de la forme nouvelle adoptée, conjointe ou solidaire. Dans l'hypothèse où un candidat refuserait expressément, dès sa lettre de candidature, la forme juridique imposée dans les documents de la consultation par l'acheteur pour l'exécution du marché public, sa candidature pourra être rejetée sans examen de son offre. En effet, une telle candidature peut être considérée comme irrecevable au titre de l'article 55-IV du décret n° 2016-360. En toute hypothèse, il appartient au pouvoir adjudicateur, lors de l'examen des offres et avant l'attribution du marché public, de s'assurer auprès du titulaire pressenti que celui-ci s'engage à adopter, dès la notification du marché public, la forme juridique imposée pour la bonne exécution du marché public. Si celui-ci refuse la transformation, le pouvoir adjudicateur procède au rejet de son offre, laquelle est alors considérée comme irrégulière au sens de l'alinéa 2 de l'article 59 du décret n° 2016-360. Par ailleurs, un groupement d'opérateurs économiques titulaire du marché public qui, au stade de l'exécution de celui-ci, manquerait à son obligation de transformation, s'expose au risque de se voir opposer une interdiction de soumissionner facultative pour les futurs marchés auxquels il souhaiterait prétendre (l'article 48 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics). En effet, le 1° de l'article 48-I de l'ordonnance dispose qu'un pouvoir adjudicateur est fondé à exclure de la procédure de passation d'un marché public « les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leur obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de concession antérieur ou d'un marché public antérieur ». L'intérêt de repousser après la décision d'attribution du marché la transformation d'un groupement dans une forme juridique déterminée réside dans la simplification apportée aux entreprises soumissionnant à des marchés publics. Cela permet à toutes les entreprises dont in fine la candidature ou l'offre sera écartée de ne pas devoir engager inutilement les démarches d'adoption d'une forme particulière de groupement (en général un groupement solidaire) qui génèrent pour elles des charges supplémentaires en temps, en procédures et en coûts.