Amendement N° 1 3ème rectif. (Rejeté)

Lors de l’examen du projet de loi en commission des lois, celle-ci a supprimé l’article 37 qui prévoit l’allongement de 48 heures à 5 jours la durée de la rétention décidée par l’autorité administrative. Cet allongement visait à rétablir l’ordre logique des interventions respectives du juge administratif et du juge judiciaire.

Le présent amendement tend à rétablir cette réforme, qui constitue le cœur du texte soumis à la discussion dans sa partie relative au droit de l’éloignement.

Comme cela ressort de l’étude d’impact du gouvernement, cette réforme est directement inspirée des propositions de la commission, mise en place en 2008 par le ministre de l’immigration de l’époque. Elle était présidée par un ancien président du Conseil constitutionnel, Pierre MAZEAUD. C’est une réforme qui va dans le sens d’une meilleure administration de la justice et de rationalisation des procédures actuellement enchevêtrées devant les deux ordres de juridiction.

Mais elle participe également à une cohérence d’ensemble que la suppression de l’article 37 met à mal. La directive retour et un contexte européen et international en mutation ont fait évoluer la rétention dans ses conditions de mise en œuvre et dans sa durée, Le contrôle de la légalité de cette mesure doit être effectif, il incombe au juge administratif aujourd’hui largement dépossédé de son office par une organisation peu cohérente de l’ordre d’intervention des juges.

La commission des lois s’est inquiétée de la constitutionnalité de la réforme : le report à 5 jours de l’intervention du JLD serait contraire au principe constitutionnel selon lequel l’autorité judiciaire est garante de la liberté individuelle. Toutefois, le Conseil constitutionnel n’a jamais dit qu’un délai de 5 jours méconnaîtrait ce principe. Il a validé le délai de 48h applicable au maintien en zone d’attente. Il a jugé qu’un délai de 7 jours serait excessif. Mais il n’a pas fixé de borne plus précise. La constitutionalité de la réforme doit s’apprécier certes au regard du principe de respect de la liberté individuelle, mais aussi au regard des autres principes constitutionnels que sont la bonne administration de la justice, et la compétence exclusive de la juridiction administrative pour contrôler les actes de l’administration, au nombre desquels le placement en rétention décidé par le préfet.

La commission des lois s’est aussi inquiétée de l’atteinte aux droits des étrangers que pourrait entraîner cette réforme.

Le premier avantage de la réforme est cependant un gain indéniable pour les droits des étrangers. L’enchevêtrement des interventions du juge administratif et du juge judiciaire crée régulièrement des situations absurdes : il arrive qu’un JLD prolonge la rétention d’un étranger, sur le fondement d’une mesure d’éloignement qui sera annulée postérieurement par le juge administratif ! La rétention n’est que la conséquence logique d’une décision de reconduite à la frontière ; il est donc logique que soit vérifiée d’abord la légalité de la mesure de reconduite à la frontière avant de voir si la rétention elle-même est justifiée.

En outre, le juge administratif est un juge dont l’indépendance n’est pas contestée ni contestable. Son indépendance a été consacrée par le Conseil constitutionnel lui-même ; et il a un rôle de protecteur des droits et libertés qui n’a pas cessé de s’affirmer. C’est donc bien à un juge indépendant et protecteur que l’étranger peut s’adresser, et ce, dès la notification de la mesure d’éloignement, puisqu’il peut être saisi au plus tard 48 h après le début de la rétention. C’est donc bien devant un juge que l’étranger se retrouvera pendant les 5 premiers jours de la rétention.

Enfin, le texte du projet de loi prévoit explicitement que le recours devant le juge administratif est suspensif, de sorte que l’étranger ne pourra pas être éloigné pendant le délai de 5 jours de rétention s’il a saisi le juge administratif.

Pour toutes ces raisons, le rétablissement de l’article 37 est proposé.

NB:La présente rectification porte sur la liste des signataires.