Amendement N° COM-1 2ème rectif. (Adopté)

Le présent amendement vise à procéder à deux modifications, au sein du chapitre liminaire introduisant la partie du code civil traitant des contrats.

En premier lieu, il tend à rétablir la référence aux bonnes mœurs, à côté de l’ordre public, au titre des règles auxquelles la liberté contractuelle ne peut pas déroger, par cohérence avec l’article 6 du code civil, selon lequel « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs».

Plus largement, la notion de bonnes mœurs n’est pas entièrement incluse dans celle l’ordre public et reste utilisée par le droit civil, par exemple comme critère pour la naturalisation (article 21-23 du code civil) ou pour le contrat de mariage (article 1387 du code civil). Elle est une notion évolutive, que la jurisprudence sait adapter aux circonstances.

En second lieu, cet amendement tend à clarifier les définitions respectives du contrat de gré à gré et du contrat d’adhésion, le second pouvant donner lieu, pour cette seule forme de contrat, à un contrôle juridictionnel des éventuelles clauses abusives présentes dans le contrat imposé par l’une des parties.

Les définitions actuelles, qui ne sont pas strictement symétriques, comportent des ambiguïtés et des incertitudes de périmètre unanimement critiquées. Le contrat de gré à gré est « celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties», ce qui pourrait conduire à exiger une négociation effective. Le contrat d’adhésion est « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties», sans que la notion de conditions générales soit définie, ni d’ailleurs pertinente ou suffisante pour appréhender l’existence d’une clause abusive, sans compter l’incertitude portant sur le cas d’absence de négociation effective.

Pour distinguer ces deux contrats de façon plus claire et opérante pour la jurisprudence, il est proposé de retenir le critère de négociabilité : le contrat de gré à gré serait celui dont toutes les clauses sont négociables, même si elles ne sont pas effectivement négociées, tandis que le contrat d’adhésion serait celui qui comporte des clauses non négociables déterminées à l'avance par l’une des parties.