Amendement N° COM-626 (Adopté)

La règle d'interdiction du paiement différé constitue un principe de la commande publique depuis les années 1950, trouvant une première formalisation réglementaire dans l’article 350 de l’édition du Code des marchés publics de 1964 et reprise dans ses versions successives. Elle a été réaffirmée avec force par le Conseil d’État en 1999 (Conseil d'Etat, 7 /10 SSR, du 8 février 1999, n°150931, Préfet des Bouches-du-Rhône et Conseil d'Etat, 30 juin 1999, n° 169336 et 169545, Département de l'Orne c/ Société Gespace France), sa jurisprudence venant rationaliser l’utilisation abusive du paiement différé dans les marchés d’entreprises de travaux publics (ancêtre des marchés globaux).

Sur la pratique du paiement différé, le Ministère de l’Économie a très récemment rappelé qu’un critère d’évaluation des offres qui contournerait le principe d’interdiction du paiement différé serait discriminatoire à l'égard des entreprises qui ne disposent pas de fonds propres suffisants ou de disponibilités de crédit leur permettant de différer l'envoi des factures à leur client (Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique publiée dans le JO Sénat du 16/06/2016 - page 2689). La présence d’une clause de paiement différé écarte de facto les PME, qui ne disposent pas des capacités de financement suffisantes pour assurer le préfinancement des ouvrages qui font l’objet du marché. Elle a donc pour conséquence immédiate de réduire la concurrence aux seuls groupes en capacité de financer eux-mêmes ou d’apporter les garanties financières nécessaires à un tiers financeur la réalisation de l’ouvrage et de se rémunérer par la suite lors de la maintenance et l’exploitation de l’équipement.

De surcroit, l’autorisation légale du paiement différé dans les marchés publics va se trouver en contradiction avec un considérant de principe de la directive 2014/24 de l’UE sur la facilitation par les états membres de la participation des petites et moyennes entreprises à la commande publique. Elle sera également contraire aux dispositions de la loi de 1975 sur la sous-traitance qui impose le paiement direct des sous-traitants par le maitre d’ouvrage.