Amendement N° COM-9 rectifié (Adopté)

Afin de mieux protéger les entrepreneurs individuels contre les aléas de la vie économique, le projet de loi n’hésite pas à s’attaquer à l’un des fondements du droit de la responsabilité civile, à savoir le principe selon lequel tout débiteur répond de ses dettes sur l’ensemble de ses biens présents et à venir, conformément à l’adage « Qui s’oblige, oblige le sien».

Votre rapporteur souscrit aux objectifs de cette réforme indéniablement audacieuse.

Il n’en estime pas moins que celle-ci présente des fragilités juridiques dont les conséquences pourraient être gravement préjudiciables pour les entrepreneurs individuels eux-mêmes comme pour les tiers. L’objet du présent amendement est de les corriger.

1. L’articulation du nouveau statut de l’entrepreneur individuel avec les règles d’insaisissabilité de la résidence principale et d’autres biens immobiliers

En premier lieu, il convient de clarifier l’articulation du nouveau statut de l’entrepreneur individuel avec les règles relatives à l’insaisissabilité de certains biens immobiliers appartenant aux travailleurs indépendants.

Dans un souci d’intelligibilité de la loi, mais aussi pour simplifier les démarches des entrepreneurs individuels, il est proposé :

- de placer la nouvelle section relative au statut général de l’entrepreneur individuel en tête du chapitre du code de commerce relatif à la protection de l’entrepreneur individuel et du conjoint (section 1A), et non pas à la fin ;

- de préciser que les diverses exceptions au principe de la séparation des patrimoines professionnel et personnel au profit de certains créanciers doivent s’entendre sans préjudice des règles d’insaisissabilité de certains biens immobiliers prévus à la section 1 ;

- d’autoriser l’entrepreneur individuel à renoncer par un seul acte à la séparation des patrimoines et à l’insaisissabilité de sa résidence principale ou d’autres biens immobiliers, dans les conditions de forme prévues pour la renonciation à cette insaisissabilité.

2. La consistance des patrimoines : règles de fond et de preuve

· Choix lexicaux

L’inclusion des sûretés parmi les éléments du patrimoine professionnel (qu’il s’agisse de sûretés personnes ou réelles, qu’elles garantissent les dettes de l’entrepreneur ou ses créances) est source de confusion. Elle semble n’avoir d’autre utilité que d’indiquer, ou plutôt de suggérer, que les sûretés suivent de plein droit les créances et les dettes en cas de transmission universelle du patrimoine ; or des distinctions sont nécessaires en la matière.

Il est donc proposé de définir le patrimoine professionnel comme l’ensemble des « biens, droits et obligations» de l’entrepreneur individuel.

· Le critère d’utilité et la preuve de l’utilité

Le critère choisi pour assurer la démarcation entre les deux patrimoines de l’entrepreneur individuel, à savoir l’utilité des biens, droits et obligations à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes, laisse une importante marge d’appréciation et risque donc d’engendrer de nombreux contentieux.

La référence au bilan comptable de l’entreprise ne suffit pas. En effet, un bilan comptable ne fait qu’évaluer des masses de biens et ne permet pas d’identifier individuellement ces biens. À cela s’ajoute le fait que certaines entreprises ne sont pas tenues à l’établissement annuel d’un bilan. Enfin, il faut tenir compte du principe de libre affectation comptable dont bénéficient les entrepreneurs individuels soumis à un régime réel d’imposition.

À défaut de préciser dans la loi le critère de démarcation entre les deux patrimoines, il paraît nécessaire d’instituer des règles de preuve pour apporter de la sécurité à l’entrepreneur individuel et à ses créanciers.

Il est donc proposé que les biens immeubles de l’entrepreneur individuel soient présumés appartenir à son patrimoine personnel (sauf preuve contraire), ses biens meubles à son patrimoine professionnel, dans la limite du total du bilan ou, à défaut de bilan, de 5 000 euros. Cette présomption ne s’appliquerait pas à aux biens meubles, définis par décret en Conseil d’État, qui ne répondent par nature qu’à un besoin personnel (un livret A, les meubles meublants qui garnissent la résidence principale, etc.).

· Les biens à usage mixte

Le projet de loi est silencieux sur le sort des biens utilisés à la fois à des fins professionnelles ou personnelles, de sorte que l’on ne sait auquel des deux patrimoines ils appartiendraient.

Afin d’apporter la meilleure protection à l’entrepreneur individuel tout en ménageant les droits des tiers, il est proposé de limiter la définition du patrimoine professionnel aux seuls biens, droits et obligations « exclusivement utiles» à l’exercice professionnel. Les biens à usage mixte (qu’il s’agisse de droits réels ou personnels) seraient donc compris dans le patrimoine personnel. En contrepartie, les créanciers professionnels verraient leur droit de gage étendu au patrimoine personnel à hauteur de la valeur d’un droit d’usage de ces biens, correspondant à leur utilisation effective dans un cadre professionnel pour une durée d’une année.

· Les biens communs

Lorsque l’entrepreneur individuel est marié sous le régime de la communauté légale ou conventionnelle, la question se pose aussi du sort des biens communs utilisés par l’entrepreneur dans le cadre de son activité professionnelle.

Par souci de simplicité, mais aussi pour garantir le droit de propriété du conjoint et préserver son propre crédit, l’amendement prévoit que l’inclusion d’un bien commun dans le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel (qui résulterait de plein droit de son usage à des fins professionnelles) est sans incidence sur les droits des créanciers de son conjoint. Ces derniers pourraient donc continuer à appréhender tous les biens communs.

3. Les exceptions à la séparation des patrimoines

· Subordonner la limitation du droit de gage des créanciers la publicité de l’existence de l’entreprise

Pour la sécurité des transactions, il importe que chacun soit en mesure de savoir, au moment où il contracte avec autrui, si son cocontractant sera ou non tenu de répondre de ses engagements sur l’ensemble de ses biens. Aussi est-il proposé de subordonner la limitation du droit de gage des créanciers professionnels de l’entrepreneur individuel à la condition que son activité ou ses activités professionnelles indépendantes aient fait l’objet, à la date de naissance de la créance, d’une mesure de publicité adéquate (immatriculation, inscription au tableau d’un ordre professionnel, etc.).

· La renonciation au bénéfice de la séparation des patrimoines en faveur de créanciers professionnels

Le projet de loi prévoit que l’entrepreneur individuel puisse renoncer au bénéfice de la séparation des patrimoines, en faveur d’un créancier et à l’occasion d’un engagement déterminé. Le formalisme requis pour la validité de l’acte de renonciation, notamment le délai de réflexion de sept jours francs, paraît assez lourd. Il importe certes de s’assurer du consentement éclairé de l’entrepreneur, en veillant toutefois à ne pas entraver outre mesure la marche de ses affaires.

À la recherche d’un juste équilibre, votre rapporteur propose :

- qu’à peine de nullité, la renonciation ne puisse s’effectuer que par écrit et que l’entrepreneur individuel doive apposer lui-même sur l’acte la mention qu’il entend permettre à son créancier d’exercer son droit de gage général sur l’ensemble de ses biens ;

- que le délai de réflexion puisse ne pas être respecté quand l’engagement pour lequel la renonciation est consentie n’excéderait pas un seuil fixé par décret.

Le renvoi à un décret pour fixer les autres formes requises à peine de nullité serait, en revanche, supprimé.

· Dettes personnelles et patrimoine professionnel

Une nette dissymétrie oppose, dans le projet de loi, les créanciers professionnels et personnels. Les premiers pourraient, sous certaines conditions, appréhender tout ou partie des biens compris dans le patrimoine personnel. Les seconds ne pourraient exercer leur droit de gage général sur le patrimoine professionnel qu’à titre subsidiaire et dans la limite du montant du bénéfice du dernier exercice clos. Bien plus, la séparation des patrimoines leur serait opposable quand bien même leur créance serait née avant le commencement de l’activité professionnelle de l’entrepreneur.

Cette dissymétrie peut se justifier. En revanche, il convient de préciser que les sûretés constituées sur les biens professionnels au profit de créanciers personnels, antérieurement au commencement de l’activité, conservent leur plein effet.

· Le droit de gage général des créanciers publics

Le projet de loi prévoit de rendre la séparation des patrimoines professionnel et personnel de l’entrepreneur individuel inopposable à l’administration fiscale pour le recouvrement de l’impôt sur le revenu, des prélèvements sociaux ainsi que de la taxe foncière afférente aux biens immeubles utiles à l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel. Le Gouvernement justifie cette disposition par le fait qu’il s’agit de dettes « dues à titre personnel mais dont l’assiette comprend les résultats de l’activité professionnelle (...) ou est constituée d’un bien affecté à l’activité professionnelle».

Aux yeux de votre rapporteur, cette exception n’a pas lieu d’être, sa justification laissant d’ailleurs dubitatif. Il est donc proposé de la supprimer, ainsi que les dispositions similaires prévues au bénéfice des organismes de sécurité sociale.

· La conciliation du nouveau statut de l’entrepreneur individuel avec le principe de responsabilité illimitée des professionnels libéraux pour leurs actes professionnels

Même lorsqu’ils exercent en société, les membres des professions libérales réglementées restent tenus personnellement et indéfiniment des préjudices causés par leurs actes professionnels. Cette règle, indispensable pour préserver la confiance entre les professionnels libéraux et leurs clients ou patients, justifie qu’ils soient soumis à des obligations particulières d’assurance. Il est donc proposé de ne pas la remettre en cause par le biais du nouveau statut de l’entrepreneur individuel.

4. Le transfert universel du patrimoine professionnel

Le régime de la transmission universelle du patrimoine professionnel, tel que prévu par le projet de loi et largement inspiré des règles applicables en cas de fusion de sociétés ou de réunion des parts sociales en une seule main, est très insatisfaisant.

En premier lieu, le modèle de la dissolution-confusion est inadapté à une situation où le titulaire précédent du patrimoine ne disparaît pas. Il est, par exemple, inconcevable que le transfert puisse être opposable aux débiteurs de l’entrepreneur sans leur avoir été notifié.

En deuxième lieu, les règles prévues par le projet de loi pour assurer la protection des intérêts des créanciers sont très insuffisantes et largement impraticables.

En troisième lieu, alors que la transmission universelle du patrimoine (TUP) d’une société est une modalité sui generisde transmission des biens, l’on ne peut écarter totalement, ici, les règles applicables à la vente, à la donation ou à l’apport en société, selon le cas. Le Gouvernement en est conscient, puisque son texte se réfère à quelques-unes de ces règles, tantôt pour les déclarer applicables, tantôt pour les écarter. Mais ces quelques indications laissent dans l’ombre des pans entiers du régime applicable à la transmission universelle du patrimoine professionnel selon ses différentes modalités.

Il est donc proposé de refondre entièrement le régime de cette transmission, qui serait dénommée « transfert universel» pour être mieux différenciée de la TUP d’une société.

Le transfert universel du patrimoine professionnel serait défini comme la cession, à titre universel et indivisible, de l’ensemble des biens, droits et obligations compris dans ce patrimoine. Il pourrait être consenti à titre onéreux ou gratuit. La cession des biens et droits à une société pourrait revêtir la forme d’un apport en société.

Sauf disposition contraire, les règles relatives à la vente, à la donation ou à l’apport en société de biens de toute nature seraient applicables, selon le cas, de même que les règles relatives à la cession de créances, de dettes et de contrats. Dès lors, les dispositions relatives aux droits de préemption des entités publiques et au recours au commissaire aux apports, prévues par le projet de loi, peuvent être supprimées comme surabondantes.

En ce qui concerne le transfert des dettes et des contrats, il convient de concilier l’objectif de simplicité des formalités liées au transfert universel du patrimoine professionnel avec le respect des conventions légalement conclues, qui implique de protéger adéquatement les intérêts des créanciers et cocontractants.

Préalablement au transfert, celui-ci devrait (selon l’amendement) faire l’objet d’une mesure de publicité. En outre, le projet devrait être notifié personnellement aux créanciers dont la créance est née d’un contrat conclu intuitu personae, sauf dans le cas où le bénéficiaire du transfert serait une société dont l’entrepreneur individuel serait l’associé unique ou majoritaire.

Tout créancier pourrait former opposition dans un délai fixé par voie réglementaire, le transfert ne pouvant avoir lieu avant l’expiration de ce délai. Le juge pourrait admettre ou rejeter l’opposition. En cas d’admission, il pourrait soit ordonner le paiement anticipé de la créance ou (s'il s'agit d'un contrat à exécution successive) la résiliation du contrat, soit autoriser ou ordonner des mesures conservatoires sur les biens du bénéficiaire du transfert, soit décider que le précédent titulaire du patrimoine professionnel reste tenu à titre subsidiaire ou solidaire, sans devoir in finecontribuer à la dette (à l’instar d’une caution).

Le non-respect de ces formalités serait sanctionné, non par la nullité du transfert ou par une « inopposabilité» dénuée de portée, mais par le fait que le précédent titulaire du patrimoine resterait tenu à titre solidaire.

Suivant la même logique, dans le cas où l’entrepreneur aurait enfreint une clause contractuelle lui interdisant de transférer son patrimoine à titre universel ou d’en céder un élément (par exemple un contrat), il engagerait sa responsabilité sur l’ensemble de ses biens, mais le transfert ne serait pas nul.

Seraient écartées les dispositions relatives à la vente du fonds de commerce qui concernent l’information et le droit d’opposition des créanciers, mais non les autres, qui conservent leur utilité.

Enfin, il convient de régler le cas des créanciers professionnels auxquels la séparation des patrimoines ne serait pas opposable à la dette du transfert (bénéficiaires d’une renonciation, etc.) : ils seraient cédés dans le cadre du transfert universel du patrimoine professionnel, mais le précédent titulaire de celui-ci resterait tenu solidairement au paiement de leur créance, sur l’ensemble de ses biens. La contribution respective à la dette de l’auteur et du bénéficiaire du transfert serait fixée amiablement, à défaut de quoi ils contribueraient chacun par moitié.

5. Les règles applicables en cas de cessation d’activité

Le projet de loi est silencieux sur les règles applicables dans le cas où l’entrepreneur individuel cesserait, de son vivant, d’exercer toute activité professionnelle indépendante. Il faut donc supposer que, celui-ci perdant la qualité d’entrepreneur individuel, ses patrimoines professionnel et personnel seraient réunis, et que les créanciers antérieurs recouvreraient un droit de gage général sur l’ensemble de ses biens.

On peut admettre cette solution, qui diffère de celle retenue pour l’EIRL. Dans un souci d’intelligibilité et d’accessibilité du droit, il est proposé de l’inscrire expressément dans le texte.

De même, le projet de loi est muet sur les règles applicables en cas de décès de l’entrepreneur individuel en activité. Il en résulterait, selon l’étude d’impact, que les deux patrimoines seraient réunis pour former le patrimoine successoral.

Cette solution a l’élégance de la simplicité. Elle n’en fait pas moins peser un risque important sur les héritiers et autres successeurs à titre universel, qui se verraient transmettre l’intégralité des dettes au jour du décès sans que le droit de gage des créanciers soit limité.

Afin de renforcer leur protection, il est proposé d’adapter le droit de l’option successorale au cas de succession à la personne d’un entrepreneur individuel. Par dérogation au droit commun, l’héritier sommé d’opter et resté silencieux ne serait pas réputé acceptant pur et simple, mais pourrait seulement être condamné en tant qu’acceptant pur et simple dans ses relations avec le demandeur. Il conserverait en outre la faculté de renoncer ou d’accepter à concurrence de l’actif net jusqu’à ce que la décision de justice soit devenue définitive.