Le paragraphe 3 de l’article 13 de la directive prévoit la possibilité d’allouer une indemnité en lieu et place des mesures correctives et des mesures d’injonction destinées à prévenir et à faire cesser une atteinte au secret des affaires.
Lorsque, au lieu de prononcer l’une des mesures prévues aux 1° et 2° de l’article L. 152-2 du code de commerce, le juge alloue une indemnité, le dernier alinéa du paragraphe 3 de l’article 13 de la directive impose que, par analogie avec le système des licences en matière de droit de la propriété industrielle, cette indemnité soit plafonnée à hauteur du montant des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret des affaires.
Or le dernier alinéa de l’article L. 152-2 du code de commerce prévoit un tel plafonnement pour toutes les mesures correctives et d’injonction, et non pour les seules mesures prévues aux 1° et 2° de l’article précité. Cela n’est pas conforme à la directive et, en outre, cela a pour effet de réduire la protection accordée au secret des affaires – le Conseil d’État l’avait d’ailleurs relevé dans son avis du 15 mars dernier.
Je vous demande donc de préciser que l’indemnité se substituant aux mesures correctives et aux mesures d’injonction ne peut être plafonnée que lorsque la mesure évitée est l’une de celles qui sont prévues aux 1° et 2° de l’article L. 152-2.