L’article L. 123-1 du code du travail, dans sa rédaction actuelle, énonce que certaines différences entre sexes peuvent être autorisées « si l’appartenance à l’un ou l’autre sexe est la condition déterminante de l’exercice d’un emploi » et qu’un décret en Conseil d’État détermine la liste des professions pour lesquelles ces critères sont satisfaits.
Le projet de loi prévoit d’ajouter, conformément au droit européen, une condition selon laquelle une telle différence doit résulter d’« une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ».
Le dernier alinéa de l’article L. 123-1 du code du travail offre une protection supplémentaire en limitant l’utilisation d’une telle dérogation à certaines professions seulement, limitativement énumérées dans un décret en Conseil d’État.
Sa suppression risquerait d’être analysée comme une régression, car il appartiendrait aux employeurs, sous le contrôle du juge, de décider quel emploi peut faire l’objet d’un recrutement exclusif d’hommes ou de femmes.
De plus, la liste des professions concernées est dressée par les partenaires sociaux et révisée périodiquement. Si une lacune devait se faire jour, le décret pourrait être révisé à la demande des partenaires sociaux.
Par conséquent, le Gouvernement émet un avis défavorable sur l’amendement n° 5.