Séance en hémicycle du 9 avril 2008 à 21h30

La séance est reprise.

La conférence des présidents a établi comme suit l’ordre du jour des prochaines séances du Sénat :

Jeudi 10 avril 2008

À 9 heures 30 :

Ordre du jour prioritaire

1°) Proposition de loi, adoptée par l’Assemblée nationale, relative aux conditions de commercialisation et d’utilisation de certains engins motorisés (n° 197, 2007-2008).

À 15 heures :

2°) Questions d’actualité au Gouvernement.

3°) Suite éventuelle de l’ordre du jour du matin.

Mardi 15 avril 2008

À 10 heures :

1°) Dix-huit questions orales :

L’ordre d’appel des questions sera fixé ultérieurement.

- n° 155 de Mme Marie-France Beaufils à Mme la ministre de la santé, de la jeunesse et des sports ;

- n° 158 de M. Philippe Richert à Mme la ministre de l’économie, des finances et de l’emploi ;

- n° 174 de M. Jean Pierre Chauveau à Mme la garde des Sceaux, ministre de la justice ;

- n° 176 de Mme Elisabeth Lamure à M. le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique ;

- n° 177 de M. René-Pierre Signé transmise à Mme la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi ;

- n° 178 de M. Alain Fouché à M. le ministre d’État, ministre de l’écologie, du développement et de l’aménagement durables ;

- n° 179 de Mme Anne-Marie Payet à M. le secrétaire d’État chargé de l’outre-mer ;

- n° 181 de M. Yves Détraigne à Mme la ministre de l’économie, des finances et de l’emploi ;

- n° 186 de M. Christian Cambon à Mme la ministre de l’économie, des finances et de l’emploi ;

- n° 188 de M. Richard Yung à Mme la ministre de la santé, de la jeunesse, des sports et de la vie associative ;

- n° 189 de M. Jean-Marc Todeschini à M. le ministre de l’éducation nationale ;

- n° 192 de M. Georges Mouly à Mme la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi ;

- n° 204 de Mme Catherine Troendle à M. le ministre de la défense ;

- n° 207 de M. Jacques Legendre à Mme la ministre de la culture et de la communication ;

- n° 209 de M. Jean Boyer à Mme la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi ;

- n° 210 de Mme Nathalie Goulet à M. le ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité ;

- n° 211 de M. Pierre Martin à M. le ministre de l’agriculture et de la pêche ;

- n° 213 de M. Daniel Reiner à M. le ministre de l’éducation nationale ;

Ordre du jour prioritaire :

À 16 heures et le soir :

2°) Proposition de loi, adoptée par l’Assemblée nationale, créant de nouveaux droits pour les victimes et améliorant l’exécution des peines (n° 171, 2007-2008).

3°) Projet de loi relatif aux emplois réservés et portant dispositions diverses relatives à la défense (n° 324, 2006-2007).

Mercredi 16 avril 2008

Ordre du jour prioritaire :

À 15 heures et le soir :

- Deuxième lecture, sous réserve de sa transmission, du projet de loi relatif aux organismes génétiquement modifiés (A.N., n° 719).

Jeudi 17 avril 2008

Ordre du jour prioritaire :

À 15 heures et le soir :

- Suite de la deuxième lecture du projet de loi relatif aux organismes génétiquement modifiés.

Éventuellement, vendredi 18 avril 2008

Ordre du jour prioritaire :

À 9 heures 30, à 15 heures et le soir :

- Suite de la deuxième lecture du projet de loi relatif aux organismes génétiquement modifiés.

Mardi 29 avril 2008

À 10 heures :

1°) Questions orales :

L’ordre d’appel des questions sera fixé ultérieurement.

- n° 157 de M. Claude Biwer à Mme la ministre de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales ;

- n° 166 de M. Adrien Gouteyron à Mme la ministre de la santé, de la jeunesse et des sports ;

- n° 182 de M. Georges Mouly à Mme la secrétaire d’État chargée de la solidarité ;

- n° 183 de Mme Josette Durrieu à M. le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique ;

- n° 185 de Mme Anne-Marie Payet à M. le secrétaire d’État chargé de l’outre-mer ;

- n° 187 de Mme Marie-Thérèse Hermange à Mme la ministre de la santé, de la jeunesse et des sports ;

- n° 190 de M. Christian Demuynck à Mme la secrétaire d’État chargée de la famille ;

- n° 194 de M. Hubert Haenel à M. le secrétaire d’État chargé des affaires européennes ;

- n° 195 de Mme Muguette Dini à M. le ministre de l’agriculture et de la pêche ;

- n° 199 de M. Richard Yung à M. le ministre des affaires étrangères et européennes ;

- n° 200 de M. Bernard Piras à Mme la secrétaire d’État chargée de la famille ;

- n° 201 de M. André Rouvière à Mme la ministre de la culture et de la communication ;

- n° 202 de Mme Alima Boumediene-Thiery à M. le ministre de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du développement solidaire ;

- n° 205 de Mme Christiane Hummel à Mme la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi ;

- n° 208 de M. Jean-Pierre Vial à Mme la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi ;

- n° 215 de M. Yves Krattinger à M. le ministre d’État, ministre de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de l’aménagement du territoire ;

Ordre du jour prioritaire :

À 16 heures et le soir :

2°) Projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique (n° 267, 2007-2008).

Mercredi 30 avril 2008

Ordre du jour prioritaire :

À 15 heures et, éventuellement, le soir :

- Suite du projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.

Mardi 6 mai 2008

À 10 heures :

1°) Questions orales.

Ordre du jour prioritaire

À 16 heures et le soir :

2°) Sous réserve de sa transmission, projet de loi portant modernisation du marché du travail (A.N., n° 743).

Mercredi 7 mai 2008

Ordre du jour prioritaire

À 15 heures et, éventuellement, le soir :

- Suite du projet de loi portant modernisation du marché du travail.

Mardi 13 mai 2008

Ordre du jour réservé

À 16 heures :

1°) Proposition de loi pour l’amélioration et la simplification du droit de la chasse, présentée par M. Ladislas Poniatowski (n° 269, 2006-2007).

Le soir :

2°) Sous réserve de leur dépôt, conclusions de la commission des finances sur la proposition de loi renforçant le contrôle comptable du revenu minimum d’insertion.

Y a-t-il des observations en ce qui concerne les propositions de la conférence des présidents relatives à la tenue des séances ?...

Ces propositions sont adoptées.

Nous reprenons la discussion du projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale après déclaration d’urgence, portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Je rappelle que la discussion générale a été close.

Nous passons à la discussion des articles.

L'amendement n° 10, présenté par Mmes Khiari et Alquier, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Avant l'article premier, ajouter un article additionnel ainsi rédigé :

Le dernier alinéa de l'article 15 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication est complété par une phrase ainsi rédigée :

« Il présente chaque année au Parlement un rapport relatif à l'évolution de la diversité parmi les personnels employés par les sociétés, et au développement de programmes présentant les thèmes de la diversité et de la multiplicité des cultures. »

La parole est à Mme Bariza Khiari.

La directive 2004/113/CE du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services ne concerne ni le domaine de l’éducation – nous y reviendrons tout à l’heure à propos de la mixité – ni les champs des médias et de la publicité.

Le principe de non-discrimination ne s’appliquera donc pas au contenu des médias ou de la publicité, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas considérés comme des biens et services à disposition du public, du moins au sens du considérant n° 13 de la directive.

Pour autant, les images, notamment télévisuelles, sont des biens d’une nature particulière : elles se caractérisent par leur facilité d’accès, l’étendue de leur diffusion dans l’espace aussi bien public que privé, et leur rôle éminent dans la constitution de nos représentations sociales.

Dès lors, plus que d’autres, ces biens doivent sinon promouvoir l’égalité, du moins ne pas véhiculer des stéréotypes négatifs.

Une étude menée en 2006 par le Bureau de vérification de la publicité, le BVP, en partenariat avec France Télévisions avait conclu à une très faible représentation des profils « extra-européens » dans la presse et dans l’affichage public et, dans une moindre mesure, à la télévision.

L’étude mettait surtout l’accent sur l’« ethnicisation » fortement stéréotypée des rôles dans la publicité, la caricature du genre étant bien évidemment la publicité Banania.

Ces différentes représentations, si elles ne sont pas objectivement dénigrantes ou désobligeantes, peuvent, selon l’étude du BVP, « contribuer à réduire l’imaginaire des possibles pour ces groupes de populations », imaginaire d’autant plus rétréci que les seules images positives et valorisantes de la diversité ethnique dans la publicité se réduisent à celles de personnalités du sport et de la musique.

Dans les films et séries de télévision, l’image des femmes est déformée : quand ces dernières sont performantes dans leur vie professionnelle, c’est forcément au détriment de leur vie familiale. Dans le même esprit, le délinquant est arabe ou noir, l’ingénieur blanc et mâle, le député ou le sénateur blanc et mâle, quinquagénaire, hétérosexuel, etc.

Or la représentation des femmes et de la diversité dans les médias influe sur notre vision du monde. Les images tiennent un rôle primordial dans les constitutions identitaires et l’appréhension de l’altérité.

À la fin du mois de février, Mme Valérie Létard, secrétaire d'État chargée de la solidarité, a mis en place une commission de réflexion sur l’image de la femme dans les médias. Elle a déclaré que « les politiques d’égalité entre les femmes et les hommes ne peuvent se concevoir sans une réflexion approfondie sur l’image de la femme, sur l’image des femmes ». La représentation de la diversité n’échappe pas à cette réflexion d’ensemble.

C’est pourquoi je me réjouis de la naissance, au sein du Conseil supérieur de l’audiovisuel, le CSA, de l’Observatoire de la diversité audiovisuelle. Cette autorité, présidée par M. Rachid Arhab, a pour mission d’aborder la diversité sous les angles de l’origine, de l’âge, du sexe et du handicap.

Dans cette perspective, le groupe socialiste est persuadé que majorité et opposition seront favorables à cet amendement visant à ce que le CSA remette tous les ans un rapport sur la représentation de la diversité dans les médias.

Quel est l’avis de la commission ?

Ma chère collègue, bien que, sur le fond, je fasse miens vos propos, je me demande si cet amendement a sa place dans l’examen de ce projet de loi, qui n’a pour objet que de transposer des directives.

Par ailleurs, la mise en œuvre des dispositions qu’il comporte poserait de sérieuses difficultés. En effet, comment évaluer la diversité parmi les personnels des sociétés audiovisuelles ? Cette difficulté est d’autant plus grande que le Conseil constitutionnel a interdit le recours aux statistiques ethniques.

Surtout, cette évaluation ne pourrait conduire qu’au décompte explicite ou implicite des minorités dans les entreprises et administrations concernées, ce qui est bien sûr inacceptable et dangereux.

Je ne sais pas comment nous pourrons, un jour, résoudre les questions que vous posez. Quoi qu’il en soit, je demande le retrait de cet amendement ; à défaut, j’émettrai un avis défavorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Cet amendement, qui vise à modifier le titre Ier de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, n’a pas sa place, comme l’a dit Mme le rapporteur, dans la discussion d’un projet de loi portant transposition de directives communautaires.

Par ailleurs, cet amendement comporte deux aspects.

Le premier vise à donner au CSA un pouvoir de contrôle sur la diversité de la composition du personnel des entreprises audiovisuelles. Or le CSA n’a pas pour mission de contrôler la gestion du personnel de ces entreprises. Au demeurant, l’interdiction des statistiques ethniques par le Conseil constitutionnel rendrait difficile un contrôle de la diversité du point de vue des origines.

Le second aspect de l’amendement concerne l’établissement d’un bilan annuel sur la diversité dans le contenu des programmes. Or l’article 3-1 de la loi de 1986 précitée, modifiée par la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances, dispose que « le Conseil supérieur de l’audiovisuel contribue aux actions en faveur de la cohésion sociale et à la lutte contre les discriminations dans le domaine de la communication audiovisuelle. Il veille, notamment, auprès des éditeurs de services de radio et de télévision, compte tenu de la nature de leurs programmes, à ce que la programmation reflète la diversité de la société française. Il rend compte dans son rapport annuel de l’action des éditeurs de services dans ce domaine. »

Je précise que ce rapport annuel est public et qu’il est adressé au président de la République, au Gouvernement et au Parlement.

Par conséquent, sous ce second aspect, l’amendement est d’ores et déjà satisfait.

En outre, je rappelle que le CSA s’est récemment doté, cela a été rappelé, d’une autorité importante, l’Observatoire de la diversité audiovisuelle, qui est présidé par M. Rachid Arhab et dont la mission est de suivre l’application des politiques d’amélioration de la représentation de la diversité, envisagée sous tous les angles : âge, sexe, origine, handicap, etc.

Le CSA n’est donc pas inactif en ce domaine ; c’est pourquoi le Gouvernement est défavorable à l’adoption de cet amendement.

La parole est à Mme Bariza Khiari, pour explication de vote.

Madame la rapporteur, un rapport peut être établi sous un angle non pas quantitatif, mais qualitatif.

À cet égard, je souhaitais que la loi prévoie l’obligation, pour l’Observatoire de la diversité audiovisuelle, de communiquer son rapport annuel au Parlement.

Madame la secrétaire d'État, vous m’avez rassurée sur ce point, mais j’estime que cette question devait être abordée à l’occasion de l’examen d’un projet de loi visant à promouvoir la lutte contre les discriminations.

En tout état de cause, je maintiens l’amendement.

La parole est à M. le président de la commission des affaires sociales.

Je pensais que Mme Khiari allait retirer son amendement.

En effet, elle s’était opposée à un amendement relatif à l’évaluation de la diversité que j’avais déposé voilà quelque temps, lors de l’examen d’un autre texte. Elle m’avait alors expliqué, avec beaucoup de talent, qu’il était bien difficile de procéder à une telle évaluation sans tomber dans des travers dangereux !

Mme Khiari devrait, je crois, se souvenir des propos qu’elle a tenus à l’époque et donc retirer cet amendement, une approche qualitative me paraissant d’ailleurs encore plus complexe à mettre en œuvre qu’une approche quantitative…

Je mets aux voix l'amendement n° 10.

L’amendement n° 12, présenté par Mmes Khiari et Alquier, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Avant l’article premier, ajouter un article additionnel ainsi rédigé :

Dans les services publics ainsi que dans les entreprises publiques et privées de cinquante salariés ou plus, le bilan social établi chaque année intègre un chapitre sur les actions menées en faveur de la lutte contre les discriminations sous toutes les formes.

La parole est à Mme Bariza Khiari.

Cet amendement a pour objet d’imposer aux services publics et aux entreprises de cinquante salariés et plus d’intégrer à leur bilan social annuel un bilan de la diversité.

Il s’agit d’aller dans le sens de l’accord national interprofessionnel de 2006 relatif à la diversité dans l’entreprise, dont l’article 10 prévoit que, à défaut d’accord collectif de branche ou d’entreprise organisant un accord sur la diversité, le chef d’entreprise doit présenter au comité d’entreprise, une fois par an, des éléments permettant de faire le point sur la situation en la matière. Un bilan est prévu au terme de deux ans d’application de cette mesure.

Une telle disposition, compte tenu de la gravité des discriminations de tous ordres qui perdurent, mérite d’être précisée.

Ainsi, le niveau d’emploi des seniors – pour évoquer un sujet qui préoccupe le Gouvernement –, victimes quasiment systématiques de discriminations à l’embauche et à la formation, pourrait être mesuré. Cela permettrait en même temps de sonder le hiatus existant entre le discours officiel et les pratiques des entreprises.

Par ailleurs, les accords de branche et d’entreprise se mettent en place lentement et la communication au comité d’entreprise reste aléatoire. Du reste, nombre d’entreprises de cinquante salariés et plus sont dépourvues de comité d’entreprise, au mépris de la loi.

Prévoir une mention dans le bilan social de la situation en matière de diversité semble donc plus sûr. Une telle mesure n’entre pas en contradiction avec l’accord national interprofessionnel, dont elle vise simplement à préciser et à accélérer la mise en œuvre.

Quel est l’avis de la commission ?

Ma chère collègue, je ferai la même remarque que tout à l’heure : le présent projet de loi ne me paraît pas être le texte le plus approprié pour insérer une telle disposition. Son objet n’est pas d’assurer la transposition de l’accord national interprofessionnel dans le code du travail, transposition qui serait sans doute meilleure et plus complète au travers d’un autre texte, lequel aurait été soumis, au préalable, aux partenaires sociaux.

Dans l’attente de connaître l’avis du Gouvernement, je m’en remets à la sagesse du Sénat sur cet amendement.

Quel est donc l’avis du Gouvernement ?

Madame la sénatrice, le Gouvernement partage l’objectif sous-tendant cet amendement, qui est de favoriser le dialogue social sur la lutte contre les discriminations et la promotion de l’égalité des chances.

L’article 10 de l’accord national interprofessionnel relatif à la diversité dans l’entreprise, conclu le 12 octobre 2006 et étendu le 22 février dernier, précise que, « à défaut d’accord collectif de branche ou d’entreprise organisant un dialogue et des échanges sur la diversité, l’égalité des chances et de traitement dans l’entreprise, avec les représentants des salariés, le chef d’entreprise présentera au comité d’entreprise, […] une fois par an, […] les éléments permettant de faire le point sur la situation en la matière ».

Le Gouvernement souhaite donc laisser jouer les dispositions de cet accord, lequel prévoit en outre un bilan au terme d’une période biennale d’application. Il sera attentif aux conclusions de ce bilan, qui lui permettront éventuellement d’aménager le contenu des bilans sociaux.

Pour ces motifs, le Gouvernement est défavorable à une intervention législative prématurée.

Je mets aux voix l’amendement n° 12.

Je suis saisi de deux amendements identiques.

L’amendement n° 13 est présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés.

L’amendement n° 31 est présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Dans le premier alinéa de cet article, supprimer les mots :

ou une race

La parole est à Mme Jacqueline Alquier, pour présenter l’amendement n° 13.

Durant des décennies, on a cru pouvoir définir l’humanité, la segmenter, voire la hiérarchiser, au travers d’une appartenance raciale. Cette supposée théorie, mise en exergue dès 1853 par Gobineau dans son Essai sur l’inégalité des races humaines, a été en Europe et, plus globalement, dans l’ensemble du monde occidental, au fondement des pages les plus noires de notre histoire collective.

Dans les années cinquante, l’UNESCO demandait que le terme confus et dépourvu de fondement scientifique de « race » soit abandonné au profit de celui d’« ethnie ». Deux décennies plus tard, les connaissances en génétique et en anthropologie physique ont permis d’invalider le concept de « race ».

Ainsi, en 1992, le généticien André Langaney s’exprimait en ces termes : « Au début des recherches en génétique, les scientifiques, qui avaient en tête des classifications raciales héritées du siècle dernier, pensaient qu’ils allaient retrouver des gènes des Jaunes, des Noirs, des Blancs... Eh bien, pas du tout, on ne les a pas trouvés. Dans tous les systèmes génétiques humains connus, les répertoires de gènes sont les mêmes. »

Quant à Tahar Ben Jelloun, officier de la Légion d’honneur, il écrivait que « le mot “race” ne doit pas être utilisé pour dire qu’il y a une diversité humaine. Le mot “race” n’a pas de base scientifique. Il a été utilisé pour exagérer les effets de différences apparentes, c’est-à-dire physiques. On n’a pas le droit de se baser sur les différences physiques – la couleur de la peau, la taille, les traits du visage – pour diviser l’humanité de manière hiérarchique, c’est-à-dire en considérant qu’il existe des hommes supérieurs par rapport à d’autres hommes qu’on mettrait dans une classe inférieure. Je propose de ne plus utiliser le mot “race”. »

Certains argueront que le vocable de « race » est non seulement présent dans notre droit et, plus symboliquement, à l’article 1er de notre Constitution, mais qu’il constitue aussi parfois le fondement de notre droit positif. Il en va ainsi des circonstances aggravantes applicables à certaines infractions portant atteinte aux personnes et aux biens lorsque leur mobile est raciste. Ainsi, renoncer à ce terme reviendrait à se priver d’un instrument puissant de notre droit positif.

D’autres objecteront que, s’il revient à la philosophie d’énoncer la vérité, il revient à la loi d’instaurer des règles, et que ces dernières doivent être rédigées avec des termes communs et compréhensibles de tous.

Or, à l’occasion de l’adoption de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, le législateur avait choisi de préférer le terme d’« ethnie » à celui de « race ». Ce choix important, même s’il ne concernait pas nos textes fondamentaux, constituait une illustration parfaite d’un droit en cohérence avec la réalité scientifique. Qui plus est, cette rédaction n’a empêché, pendant dix-huit ans, aucun magistrat de qualifier une discrimination de « raciste ».

Enfin, c’est parce que je considère qu’il revient au législateur d’être parfois à l’avant-garde de la société et de faire preuve de détermination que je vous propose de ne pas retenir le terme de « race » dans la rédaction proposée.

La parole est à Mme Annie David, pour présenter l’amendement n° 31.

Je fais miens, bien sûr, les propos qui viennent d’être tenus, mais je souhaite formuler quelques remarques supplémentaires.

Il y a de cela moins d’un mois se déroulait la journée internationale de lutte contre le racisme. Mme Létard l’a rappelé tout à l’heure, l’année 2007 fut d’ailleurs officiellement déclarée année de lutte contre le racisme.

Or force est de constater que, malgré la volonté affichée de toutes et de tous, la lutte contre le racisme reste encore aujourd’hui d’une cruelle actualité.

L’adoption de l’amendement que je vous présente au nom du groupe communiste républicain et citoyen ne suffira certes pas, à elle seule, à endiguer toute forme de racisme ; elle contribuera cependant à faire changer les mots et, peut-être même, les discours. La discussion que nous avons eue en commission à ce propos démontre d’ailleurs que beaucoup d’entre vous, mes chers collègues, partagent l’avis que je vais exprimer dans un instant.

En effet, que proposons-nous ? Ni plus ni moins de faire de nos lois, à commencer par celle-ci, un élément exemplaire de lutte contre la discrimination, en supprimant de leur rédaction le mot « race ».

Les avancées scientifiques, dont certaines ont été évoquées à l’instant, doivent constituer, pour le législateur, de réels points d’appui. Nous devons utiliser les connaissances nouvelles pour rompre définitivement avec une page de notre histoire au fil de laquelle, nous le savons bien, afin d’asseoir la domination d’une société sur l’autre, on a tenté d’établir une hiérarchie en recourant notamment à la notion de « race ».

Aujourd’hui, ce concept n’a plus la moindre légitimité scientifique et, depuis près de quarante ans, de nombreux chercheurs ont démontré que, dans la famille humaine, il n’y avait pas de « races ».

Rappelons-nous, cela a déjà été souligné lors de la discussion générale, que c’est en 1939 qu’est apparue une telle notion dans notre législation, mais que c’est sous le régime de Vichy que le mot « race » a trouvé une définition juridique, dans les lois du 3 octobre 1940 et du 2 juin 1941.

Depuis, dans notre pays, le législateur n’a eu de cesse –dans une volonté de progrès, je le concède – de recourir à cette notion pour proscrire justement les discriminations fondées sur la « race », ce qui a eu pour effet, au final, d’entériner l’existence de cette notion.

Pis encore, dans les différentes lois où ce mot apparaît, il est suivi ou précédé des mots « religion », « nation », « ethnie » ou « origine ». Autrement dit, pour le législateur, la « race » est une donnée objective, aussi objective que l’appartenance à une religion, à une nation ou à une ethnie.

Supprimer le mot « race » de la rédaction de ce projet de loi ne permettra pas à un juge peu scrupuleux de se réfugier derrière cette absence pour ne pas sanctionner des comportements racistes. D’autres notions – en particulier celles de « nation », d’« origine », d’« ethnie » – suffisent à donner aux juges les outils nécessaires pour sanctionner les pratiques visées par le présent texte. Il n’y a donc pas d’inquiétude à avoir de ce côté, et je rejoins sur ce point ma collègue Bariza Khiari.

Certes, l’objet de cet amendement va au-delà d’une transposition stricto sensu de la directive européenne concernée, mais nous avons ici la possibilité de faire progresser dans les textes le combat acharné contre les discriminations que nous menons, toutes et tous me semble-t-il.

La Commission européenne elle-même prend soin de préciser que la référence aux « races » ne peut être employée et qu’il faut préférer la notion de « race » au singulier.

Si c’est effectivement là une avancée, on conviendra avec moi que cela ne suffit pas. Comment utiliser le mot « race » en sous-entendant qu’il n’y en a qu’une seule, puisque le recours au pluriel est proscrit, et interdire de discriminer en fonction de cette seule et unique « race » ?

Par cet amendement, nous entendons donc suivre la logique de la Commission européenne, en supprimant du vocabulaire des projets de loi toute référence à une notion insoutenable, s’agissant en particulier d’un texte dont l’objet même est de combattre les discriminations.

C’est en quelque sorte, mes chers collègues, une petite révolution que je vous demande d’approuver. J’ai conscience que cela ne sera sans doute pas facile, mais une telle disposition me semble à la hauteur de l’enjeu que nous nous sommes fixés, à savoir bannir à jamais toute thèse qui soutiendrait l’existence d’une « race supérieure », au nom de laquelle beaucoup de crimes pourraient être commis ou ont malheureusement déjà été commis.

Quel est l’avis de la commission sur les deux amendements identiques ?

Mes chères collègues, la commission a elle aussi été extrêmement choquée par l’insertion du mot « race » dans le texte de la directive concernée.

Néanmoins, Mme Létard a répondu par anticipation tout à l’heure à vos amendements identiques : la directive 2000/43/CE relative à la mise en œuvre de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique précise explicitement, dans son considérant n° 6, que « l’Union européenne rejette toute théorie tendant à déterminer l’existence de races humaines distinctes. L’emploi du mot “race” dans la présente directive n’implique nullement l’acceptation de telles théories. »

Malgré cette précision, le texte de la directive est très paradoxal : il refuse la validité de la notion de race, mais il y recourt tout de même.

En ce qui me concerne, je partage totalement votre opinion, mes chères collègues. Je m’en remets donc à la sagesse du Gouvernement sur cet amendement !

Quel est donc l’avis du Gouvernement ?

Mesdames les sénatrices, je comprends moi aussi que l’emploi du mot « race » dans ce projet de loi puisse susciter des réserves. Je tiens, à cet égard, à rassurer la Haute Assemblée.

Cette interdiction de toute discrimination fondée sur la race constitue, je le rappelle, l’un des principes fondamentaux figurant dans le Préambule de la Constitution de 1946, …

Il faudrait aussi supprimer cette référence !

… ainsi qu’à l'article 1er de la Constitution de 1958, …

Eh oui…

… qui dispose notamment que « la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction d’origine, de race ou de religion. »

Le Gouvernement a repris volontairement les termes qui figurent déjà dans le code du travail, à l’article L. 122-45. En effet, la rédaction retenue est large et signifie clairement le refus de considérer la race comme une donnée objective. On évite ainsi de lui donner une reconnaissance juridique.

La directive 2000/43/CE mentionne elle-même ce motif, que l’on retrouve dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, à l’article 13 du traité instituant la Communauté européenne.

De ce fait, il paraît inopportun de supprimer, dans ce projet de loi de transposition de directives « anti-discrimination », le motif fondant l’interdiction des discriminations à caractère raciste.

Le Gouvernement émet donc un avis défavorable sur ces amendements identiques.

La parole est à Mme Annie David, pour explication de vote.

J’ai bien entendu la réponse de Mme la secrétaire d’État qui, comme Mme Létard avant elle, nous a rappelé les termes de la Constitution et de la directive. Je les ai moi-même évoqués dans mon intervention, mais pour vous inviter, chers collègues, à accomplir en quelque sorte une petite révolution.

La Constitution et le code du travail lui-même sont des textes déjà anciens et la législation doit évoluer avec le temps. Or toutes les données scientifiques dont nous disposons à l’heure actuelle nous confirment qu’il n’y a pas de gènes spécifiques à certaines races. En fait, il n’y a qu’une seule race : la race humaine.

Mes chers collègues, nous avons enfin l’occasion de faire avancer notre droit en faisant disparaître progressivement le mot « race » de nos textes de loi.

Le Parlement doit bientôt se réunir en congrès, à Versailles. Pourquoi ne pas profiter de cette occasion pour débarrasser notre Constitution de ce terme qui n’a plus rien à faire dans la législation française et qui doit être banni de notre langage ?

Le vote de cet amendement honorerait notre assemblée, car le Sénat serait alors en avance sur son temps. Je regrette donc que Mme la secrétaire d’État ait émis un avis défavorable.

La parole est à Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, pour explication de vote.

Je partage évidemment l’opinion de ma collègue.

Je souhaite également vous rappeler, madame la secrétaire d’État, qu’un député communiste avait déposé, voilà quelques années, une proposition de loi tendant à supprimer le mot « race » de tous nos textes de loi. On lui avait répondu, à l’époque, qu’il était d’urgent d’attendre, car une telle disposition aurait rendu obligatoire la modification de nombreux codes, ainsi que de la Constitution. Certes, je n’en disconviens pas. Mais n’est-ce pas souvent le cas ? Nous sommes fréquemment amenés à modifier la législation, à codifier, à « recodifier » et à « décodifier », et nous le faisons sans être pour autant épuisés !

Si l’on suit votre raisonnement, on trouvera toujours le moyen de s’abriter derrière des textes de toutes sortes, y compris européens et internationaux.

Je crois vraiment que nous nous honorerions, et ce particulièrement en traitant du problème des discriminations, si nous prenions, les premiers, l’initiative – après tout, cela nous est déjà arrivé au cours de l’histoire ! – de supprimer le mot « race » de notre législation, initiative qui aurait sans aucun doute un effet sur d’autres législations européennes, voire internationales.

La parole est à Mme Bariza Khiari, pour explication de vote.

Le texte que nous examinons vise à lutter contre les discriminations. Utiliser le terme de « race », même dans le but de prohiber les discriminations, concourt à légitimer cette notion, alors même que tous les travaux scientifiques dont nous disposons ont conclu à l’inexistence de toute race au sein de l’espèce humaine.

La contradiction qui existe entre le droit et la science n’est pas sans conséquences. Il est certain que le fait de supprimer ce mot de notre vocabulaire ou de notre législation ne fera pas disparaître le racisme. Mais il s’agit tout de même, avec ce texte, de faire tomber les préjugés et de leur ôter toute force dans l’imaginaire des individus.

Ce que nous vous demandons, chers collègues, c’est d’être un peu imaginatifs, innovants et créatifs. Rien de plus !

Bien sûr !

Je mets aux voix les amendements identiques n° 13 et 31.

L’amendement n° 14, présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Dans le premier alinéa de cet article, remplacer les mots :

ses convictions

par les mots :

ses opinions politiques, ses activités syndicales ou mutualistes, ses convictions religieuses

La parole est à Mme Jacqueline Alquier.

Il s’agit d’un amendement de précision.

Le mot « convictions » est en effet très large et n’implique pas nécessairement un engagement public affirmé. Nous proposons donc de décliner ce terme sous les différentes formes que les convictions sont susceptibles de revêtir, et surtout celles qui peuvent donner lieu le plus fréquemment à discrimination : les opinions politiques, les convictions religieuses, les activités syndicales. Cette précision nous paraît de nature à fournir un fondement juridique plus précis dans les différents contentieux pouvant surgir.

Quel est l’avis de la commission ?

Contrairement à ce qu’indique l’objet, il ne s’agit pas d’un simple amendement de précision.

Cet amendement tend en effet à ajouter deux nouveaux critères de discrimination à la définition communautaire des discriminations : les activités syndicales et les activités mutualistes, et sans doute en a-t-on oublié. Or ces deux critères ne sont pas prévus par les directives transposées et leur intégration dans le droit communautaire ne peut se faire que par la négociation d’une nouvelle directive. Par ailleurs, les discriminations fondées sur les activités syndicales et mutualistes sont déjà interdites par le code du travail.

L’avis de la commission est donc défavorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Cet amendement vise à préciser la notion de convictions mentionnée dans les directives, en indiquant que celles-ci recouvrent les opinions politiques, les activités syndicales ou mutualistes et les convictions religieuses.

Cette précision nous éloigne du texte de la directive et nous fait courir un risque sur le plan juridique. En effet, il est tout à fait possible que la notion de convictions puisse recouvrir d’autres éléments que les quatre figurant dans l’amendement.

Le Gouvernement estime que l’amendement proposé présente ainsi le risque de restreindre la portée de la définition. Il rappelle, en outre, que l’interdiction des discriminations fondées sur les opinions politiques, les activités syndicales ou mutualistes et les convictions religieuses est d’ores et déjà posée par l’article L. 122-45 du code du travail, qui renverra explicitement aux définitions contenues dans le projet de loi.

L’avis du Gouvernement est donc défavorable.

Je mets aux voix l’amendement n° 14.

L’amendement n° 36, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, est ainsi libellé :

Dans le premier alinéa de cet article, remplacer le mot :

sexe

par le mot :

genre

La parole est à Mme Annie David.

Cet amendement, qui pourrait paraître à un certain nombre d’entre vous comme étant de pure forme, est toutefois très important sur le fond.

Il ne s’agit nullement ici de nier la réalité. Effectivement, le sexe est un facteur discriminant. Mais l’utilisation de cette seule notion dans les textes de loi tend à faire croire que la discrimination fondée sur le sexe renvoie systématiquement à la sexualité. Or tel n’est pas le cas : dans une part non négligeable des cas, les discriminations des femmes par rapport aux hommes ne sont pas construites à partir d’une approche sexuée de la personne mais, au contraire, à partir d’une approche sociétale.

La discrimination à l’égard des femmes est donc le plus souvent fondée sur une vision négative, ancienne, pour ne pas dire moyenâgeuse, des femmes.

On retiendra, par exemple, les critiques faites aux femmes d’être plus incompétentes que les hommes, d’abandonner le foyer conjugal et les tâches qui sont censées leur revenir, comme le ménage, l’éducation des enfants et la confection des repas, ou encore la critique associée consistant à expliquer la hausse du chômage par le « vol » du travail des hommes par les femmes.

Le mot « sexe » est ici mal venu et il serait préférable d’utiliser le mot « genre », comme dans les expressions « genre masculin » et « genre féminin ».

Avec cet amendement, nous espérons que vous prendrez la mesure des évolutions sociétales en jeu et que vous ferez en sorte que le langage législatif « colle » à la volonté réelle du législateur.

Quel est l’avis de la commission ?

Le mot « genre » n’est pas très utilisé dans notre société latine, qui lui préfère le mot « sexe », à la différence de ce que l’on constate assez fréquemment dans le nord de l’Europe et dans les pays anglo-saxons.

De surcroît, le droit communautaire comme le droit national recourent de préférence à cette notion de sexe, mais rarement, voire pas du tout, au mot « genre ».

L’avis de la commission est donc défavorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Même avis !

Je mets aux voix l’amendement n° 36.

L’amendement n° 1, présenté par Mme Dini, au nom de la commission, est ainsi libellé :

Dans le premier alinéa de cet article, remplacer les mots :

, ne l’a été ou ne le serait

par les mots :

ou ne l’a été

La parole est à Mme Muguette Dini, rapporteur.

Cet amendement vise à limiter l’insécurité juridique qui résulte de la définition communautaire de la discrimination directe.

La dimension fictive de la comparaison, exprimée par la formule au conditionnel « ne le serait », pourrait en effet conduire à des condamnations fondées sur de simples suppositions. Comment une personne accusée de discrimination pourra-t-elle se défendre si les accusations dont elle fait l’objet ne sont que des hypothèses ? Veut-on remettre en cause, dans notre pays, le principe fondamental selon lequel une personne ne peut être condamnée que pour des actes qu’elle a effectivement commis ?

En réalité, mes chers collègues, le conditionnel « serait » ouvre une porte légale aux procès d’intention, ce qui me semble inacceptable. Aussi la commission des affaires sociales, soucieuse d’éviter de tels procès, a adopté à l’unanimité cet amendement qui, en conformité avec le droit communautaire, tend à supprimer l’expression au conditionnel.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement ne peut émettre qu’un avis défavorable.

La définition qui apparaît dans le projet de loi est directement issue des directives communautaires. Le Gouvernement a repris cette définition au mot près, car la Commission européenne nous a demandé très explicitement de le faire dans les avis motivés qu’elle nous a adressés. Elle indique ainsi : « La formulation adoptée dans la directive est importante afin de déterminer les situations de discriminations à travers la méthode comparative dans le passé, le présent ou le futur ».

Il s’agit, pour la Commission, d’un point fondamental de la transposition des directives relatives aux discriminations, sur lequel elle nous a indiqué qu’elle ne ferait aucune concession et n’hésiterait pas à saisir la Cour de justice des Communautés européennes.

Il faut donc être clair : si le projet de loi contient une autre définition que celle des directives, la France sera condamnée en manquement par la CJCE.

J’ajoute que la méthode comparative est déjà utilisée en droit français. Je pense, par exemple, aux cas dans lesquels le juge procède à des reconstitutions de carrière ou à l’indemnisation de la perte de chance en matière de responsabilité hospitalière. Nous sommes, là aussi, dans le conditionnel et l’éventualité, et c’est à cela que tient la garantie des victimes.

La parole est à Mme Muguette Dini, rapporteur.

Ainsi donc, madame la secrétaire d’État, et je le constate avec inquiétude, la Commission européenne serait capable de discriminations ? Je m’explique.

La loi espagnole du 30 décembre 2003 transposant la même directive ne reprend pas le conditionnel « serait ». Or la Commission a considéré que la transposition espagnole était tout à fait correcte et n’a pas engagé d’action en manquement contre l’Espagne. De plus, le 31 janvier dernier, la Commission a fait une communication dans laquelle elle affirmait avoir engagé une action en manquement contre tous les États membres n’ayant pas correctement transposé la directive 2000/78/CE, et l’Espagne ne figurait pas sur sa liste.

J’en conclus que, si nous supprimions les mots « ne le serait », la Commission ne pourrait pas engager une action en manquement contre la France, dans la mesure où elle ne l’a pas fait contre l’Espagne. Dans le cas contraire, nous serions victimes de discrimination !

Et, là, il faudrait condamner l’Europe !

La parole est à Mme Bariza Khiari, pour explication de vote.

Il me semble que c’est un amendement de bon sens : une définition juridique est positive ou négative, mais pas conditionnelle.

Je mets aux voix l'amendement n° 1.

L'amendement n° 2, présenté par Mme Dini, au nom de la commission, est ainsi libellé :

Dans le deuxième alinéa de cet article, remplacer les mots :

susceptible d’entraîner

par le mot :

entraînant

La parole est à Mme Muguette Dini, rapporteur.

Comme le précédent, cet amendement n’a d’autre objet que de limiter les risques de procès d’intention qui découlent des définitions communautaires des discriminations.

La définition de la discrimination indirecte évoque une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre, susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres.

D’après la définition, une personne pourrait donc être condamnée pour avoir instauré une pratique, une disposition, un critère qui ne crée pas de discriminations, mais qui est, d’après le juge, susceptible de le faire.

Une telle définition revient à autoriser les procès d’intention, et cela, une fois de plus, me paraît « incorrect », pour parler comme les Américains.

Voilà pourquoi la commission des affaires sociales a adopté à l’unanimité, en conformité avec le droit communautaire, cet amendement qui tend à remplacer l’expression : « susceptible d’entraîner » par le mot : « entraînant ». Il n’y aura donc de sanction possible que pour des faits réels, et non hypothétiques.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

L’avis du Gouvernement sera évidemment le même que sur l’amendement n° 1 : défavorable !

Qu’il me soit permis de le rappeler, pour mémoire, à votre assemblée, la France, qui va assumer bientôt la présidence de l’Union européenne, fait tout de même aujourd'hui l’objet de trois procédures sur ce sujet des discriminations !

La parole est à Mme Bariza Khiari, pour explication de vote.

Les mots : « susceptible d’entraîner » figurent dans la directive. Il ne me semble pas souhaitable de les supprimer. En effet, s’ils s’appliquent à une disposition ou une pratique en apparence neutre, ils visent des faits indirectement discriminatoires. On peut dire que, dans la discrimination indirecte, le désavantage avance masqué.

La parole est à Mme Muguette Dini, rapporteur.

Pour continuer avec mon exemple, je rappelle qu’en Espagne la loi du 30 décembre 2003 ne reprend pas l’expression : « susceptible d’entraîner », et la Commission européenne ne s’en est pas émue ! Si elle se décidait à intervenir contre nous, nous serions donc victimes d’une autre discrimination !

Je mets aux voix l'amendement n° 2.

Je suis saisi de deux amendements faisant l’objet d’une discussion commune.

L'amendement n° 32, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, est ainsi libellé :

I. - Rédiger comme suit le début de l'avant-dernier alinéa (1°) de cet article :

1° Tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa subi par une personne...

II. - Rédiger comme suit le dernier alinéa (2°) de cet article :

2° Tout agissement lié à un comportement non désiré à connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, subi par une personne ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

III. - Compléter cet article par un alinéa ainsi rédigé :

3° Le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2.

La parole est à Mme Annie David.

Mme Dini, rapporteur, signale, dès les premières pages de son rapport, que ce projet de loi présente bien des lacunes. Je cite ses propres mots : « La recherche d’efficacité semble avoir conduit le Gouvernement à négliger des problèmes de forme, préoccupants, et à sous-estimer des difficultés de fond, ce qui est plus inquiétant ».

Je m’associe à ce constat, tout en précisant que je ne souscris pas à l’ensemble du rapport de Mme Dini, comme je l’ai dit dans la discussion générale.

L’intérêt de cette transposition, outre le fait de nous éviter une condamnation certaine par la Cour de justice, réside, ou plutôt devrait résider dans l’intégration en droit national des définitions contenues dans les textes communautaires.

Malheureusement, la rédaction des définitions du harcèlement, telle que proposée par ce gouvernement, ne reprend que partiellement les directives communautaires : la directive 2002/73 /CE apporte en matière de harcèlement une définition, ou plutôt deux définitions qui n’ont pas fait l’objet d’une transposition correcte en droit interne et qui ne seraient pas non plus correctement transposées si ce texte était adopté en l’état. Nous risquerions donc une nouvelle réprimande de la Commission européenne.

Vous avez retenu certains éléments de la directive, mais vous n’avez pas adopté l’intégralité de son contenu, puisque l’article 2-2 de cette directive introduit deux formes de discriminations fondées sur le genre : une discrimination que l’on pourrait qualifier de sexiste : il s’agit de l’alinéa 3 de l’article 2-2 ; et une discrimination sexuelle dans un sens plus attendu, tel que défini à l’alinéa 4 de cette même directive.

Dans le cadre de l’alinéa 3, qui vise la discrimination sexiste, il s’agit, en fait, d’offrir aux États membres un outil juridique permettant de sanctionner les agissements d’un individu ou d’un groupe d’individus autour d’une personne, l’élément « fondateur » de ce harcèlement résidant dans « le genre » de la victime. Un tel outil est aujourd’hui inexistant en droit français.

Il s’agit, pour faire simple, de sanctionner les situations que subissent des milliers de citoyennes et de citoyens dans notre pays. Ce sont, par exemple, les propos machistes, inappropriés, relatifs aux capacités professionnelles, ou encore portant sur l’aspect physique ou les tenues vestimentaires. Aujourd'hui, cela ne peut pas faire l’objet de sanctions dans le monde de l’entreprise, le code du travail ne contenant pas de dispositions en ce sens.

Quant à la définition contenue à l’alinéa 4 de l’article 2-2 de la directive, elle apporte une précision supplémentaire en droit français. Il s’agit, dès lors, de sanctionner non plus les seuls « actes dont le but est d’obtenir pour soi ou pour un tiers des faveurs sexuelles », mais tous les agissements non désirés liés au sexe.

On le voit, ces deux définitions sont complémentaires en droit communautaire et doivent l’être en droit national. Or, la rédaction du projet de loi ne transpose pas la première définition et ne transpose que partiellement la seconde. La définition proposée par le Gouvernement reprend en partie, il est vrai, la définition contenue au quatrième alinéa, tout en supprimant les notions d’actes exprimés « physiquement, verbalement ou non verbalement ».

La réalité du droit français est telle que les procès pour harcèlement sur le lieu de travail aboutissent régulièrement à une non-condamnation, quand ce n’est pas à une condamnation de la plaignante aux dépens. Nous avons d’ailleurs déploré cette réalité lors de l’examen en commission du rapport. Non pas que les juges éprouvent des réticences particulières à recourir à cette notion, mais les lois sont tellement restrictives qu’elles n’offrent que peu de points d’appui pour les juges prud’homaux.

Cet amendement vise donc à transposer intégralement dans l’actuel projet de loi les définitions contenues dans les directives européennes. Il s’agit, pour mon groupe, d’une part, d’éviter une transposition incorrecte pouvant déboucher sur une nouvelle sanction communautaire, d’autre part, d’offrir aux victimes de harcèlement un outil plus protecteur que celui qui est défini dans ce projet de loi.

Madame la secrétaire d’État, vous ne pourrez pas me soutenir le contraire, vous qui venez de nous dire que, si la France ne transpose pas au mot près, la Commission agira en manquement ! Il faut donc adopter cet amendement, qui vous permettra de respecter notre obligation de transposition !

Non, ce n’est pas vrai ! Il faut relire les décisions de justice !

L'amendement n° 35, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, est ainsi libellé :

Dans l'avant-dernier alinéa (1°) de cet article, avant les mots :

tout agissement

insérer les mots :

les actes de harcèlement définis comme

La parole est à Mme Annie David.

Pour défendre cet amendement, je m’appuierai sur le rapport d’information de la délégation aux droits des femmes et à l’égalité des chances entre les hommes et les femmes, notamment sur la question des définitions.

En effet, j’en partage l’analyse et, plus spécifiquement, celle qui concerne les définitions du harcèlement : les définitions actuelles sont plus restrictives que les définitions communautaires.

Je partage également l’analyse formulée dans le rapport en ces termes : « Si votre délégation devait formuler un regret, cela serait plutôt que cet exercice de transposition aboutisse parfois à une juxtaposition de dispositions qui risquent de contribuer à brouiller la lisibilité de l’ensemble ». Telle est d’ailleurs notre principale critique.

Or, en matière de harcèlement sexuel, on ne peut que regretter la conciliation opérée par le projet de loi dont nous débattons aujourd’hui. Il ne remet nullement en cause les définitions du droit national, qu’il s’agisse de celle contenue dans le code du travail ou de celle contenue dans le code pénal.

Vous l’aurez remarqué, lors de mon intervention dans la discussion générale, ou à l’occasion des amendements que je viens de défendre, le groupe CRC s’est inscrit dans une démarche résolument positive, construite autour d’une ambition : améliorer ce texte de transposition pour en faire un outil utile à celles et ceux qui sont victimes de discriminations.

Pour cela, nous refusons de nous faire enfermer dans une explication nébuleuse qui reviendrait à interdire toute action du législateur national au nom de la stricte transposition des directives communautaires.

À ce propos, je vous rappelle l’article 6 de la directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique que je vous ai citée dans la discussion générale. Il est mentionné dans ce texte que : « Les États membres peuvent adopter ou maintenir des dispositions plus favorables à la protection du principe de l’égalité de traitement que celles prévues dans la présente directive ».

Au reste, cet article, vous le connaissez parfaitement ! La preuve ? Soit vous ne transposez pas intégralement certaines définitions ; soit vous intégrez dans ce projet de loi des dispositions modifiant le code pénal, alors que rien n’oblige en matière de transposition le législateur national à intervenir dans le domaine pénal ; soit encore vous proposez des enseignements séparés, alors que rien dans la directive n’y fait référence. Mais j’y reviendrai.

Pour revenir à l’amendement, la définition que vous donnez du harcèlement, qu’il soit moral ou sexuel, réussit l’exploit d’expliquer un « contexte » sans lui donner d’appellation. Il s’agit d’ailleurs là d’une interprétation non littérale des directives communautaires qui précisent, quant à elles, que les faits incriminés sont des actes de harcèlement.

Or on ne retrouve pas cette précision dans le présent projet de loi. C’est la raison pour laquelle nous vous proposons d’adopter cet amendement.

Quel est l’avis de la commission sur ces deux amendements ?

Ces amendements visent à transposer mot à mot la définition communautaire du harcèlement sexuel. Cette définition, assez confuse, pose des problèmes de sécurité juridique sans renforcer efficacement la lutte contre le harcèlement sexuel et la protection des victimes qui sont, au surplus, d’ores et déjà assurées aussi bien que possible par le code du travail et par le code pénal, c'est-à-dire par la législation nationale.

La commission émet un avis défavorable, car, sur ce point, elle suit le Gouvernement et retient la rédaction qu’il nous a proposée.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Sur l’amendement n° 32, le Gouvernement s’en remettra à la sagesse de la Haute Assemblée.

Sur l’amendement n° 35, l’avis est défavorable. C’est volontairement que le Gouvernement a évité d’utiliser le mot « harcèlement » dans le projet de loi qui vous est soumis, pour ne pas créer de confusion entre les faits assimilés à du harcèlement au sens de la directive et la notion pénale de harcèlement.

En effet, les directives que nous transposons ne régissent que la matière civile ; elles n’ont aucune incidence en matière pénale. En particulier, elles ne nous imposent pas d’aligner la définition du harcèlement au sens pénal du terme sur la notion de harcèlement au sens civil du terme, c’est-à-dire dans la perspective d’obtenir la réparation du préjudice subi.

La parole est à Mme Muguette Dini, rapporteur.

J’insiste sur le caractère confus de la définition communautaire du harcèlement sexuel, comme chacun peut le constater en la relisant : « Tout agissement lié à un comportement non désiré à connotation sexuelle s’exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, subi par une personne ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. »

De plus, la Commission européenne n’a pas demandé que nous transposions cette définition mot à mot. Il n’y a pas de grief et donc pas de risque de sanction.

Je maintiens, au nom de la commission, notre soutien à la rédaction proposée. Il faut éviter de rendre notre droit confus et de créer une insécurité juridique supplémentaire.

Je mets aux voix l'amendement n° 32.

Je mets aux voix l'amendement n° 35.

L'amendement n° 3, présenté par Mme Dini, au nom de la commission, est ainsi libellé :

Compléter cet article par un alinéa ainsi rédigé :

Une différence de traitement entre les salariés d’une même entreprise ne constitue pas en elle-même une discrimination.

La parole est à Mme Muguette Dini, rapporteur.

Cet amendement rappelle un principe énoncé par la Cour de cassation dans son arrêt EDF c/ Chaize et autres du 7 octobre 1999, et plusieurs fois repris depuis lors.

La distinction entre la différence de traitement et la discrimination est essentielle, car elle détermine l’état d’esprit de la lutte contre les discriminations. Sans cette distinction, les salariés sont incités par le droit, dans un cas d’inégalité de traitement, à d’emblée invoquer un motif discriminatoire, alors que l’inégalité de traitement peut résulter d’autres facteurs et n’est pas forcément due au sexe, à la couleur de peau ou à l’orientation sexuelle de la personne.

La distinction vise au contraire, afin de faire cesser l’inégalité, à encourager les salariés à se réclamer du principe d’égalité qui est commun à tous et n’enferme pas les individus dans leurs différences.

Voilà pourquoi cet amendement, qui fut adopté à l’unanimité en commission, rappelle simplement cette distinction fermement établie par la Cour de cassation.

Le sous-amendement n° 52, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, est ainsi libellé :

Compléter le second alinéa de cet amendement par les mots :

« illicite au sens de l'article L. 122-45 du code du travail »

La parole est à Mme Annie David.

Avec ce sous-amendement, nous voulons apporter une précision. Il est vrai que la rédaction proposée par Mme le rapporteur est issue d’une jurisprudence. Mais, outre le fait qu’insérer dans le présent texte une telle précision prête un peu à confusion, si l’on doit tenir compte de la jurisprudence, encore faut-il ne pas la tronquer. Or la jurisprudence qui fait conclure à la commission que toute situation inégalitaire n’est pas le résultat d’une discrimination, est bien plus précise puisqu’elle prévoit, si on la lit jusqu’au bout, que ce n’est pas une discrimination « illicite au sens de l’article L. 122-45 du code du travail ».

Par conséquent, il me semble que, si l’on omet cette partie de la jurisprudence, on sort cette dernière de son contexte et l’on ajoute à la confusion dans un texte qui, pourtant, traite de discriminations.

Que l’on fasse la différence entre des discriminations et des inégalités de traitement qui n’en seraient pas, je le conçois, mais, s’agissant d’un texte sur les discriminations, je ne vois pas la nécessité de rajouter cette précision si on sort la jurisprudence de son contexte et si on en omet une partie.

C’est pour donner à la jurisprudence tout son sens qu’il me semble important d’ajouter les mots : « illicite au sens de l’article L. 122-45 du code du travail », article qui traite effectivement de la discrimination au travail.

Quel est l’avis de la commission sur ce sous-amendement ?

Parler en l’occurrence de discriminations illicites, madame David, c’est du même coup suggérer l’idée qu’il y aurait des discriminations licites…

En outre, il ne me semble pas judicieux d’ajouter cette précision, car elle n’apporte rien et ne change rien au fond de la question.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est défavorable à l’amendement n° 3.

Il est vrai, comme le dit Mme le rapporteur, que les différences de traitement ne sont pas par principe illégales et qu’elles ne constituent donc pas par principe des discriminations. Néanmoins, nous ne sommes pas favorables à l’amendement n° 3, qui nous semble aller contre l’esprit des directives transposées.

En outre, cet amendement laisserait à penser que les différences de traitement entre salariés sont présumées légales, ce qui va à l’encontre de l’aménagement de la charge de la preuve prévu à l’article 4 du projet de loi.

Cet amendement va aussi à l’encontre des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2 du projet de loi, qui précise les conditions dans lesquelles une différence de traitement entre salariés est autorisée : il faut que la différence de traitement réponde à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.

Nous pensons que l’amendement n° 3, qui ne reprend pas du tout ces conditions issues des directives européennes et qui porte sur un article relatif aux définitions, introduit de la confusion plus qu’il ne clarifie les choses.

Quant au sous-amendement n° 52, le Gouvernement y est également défavorable.

La parole est à Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, pour explication de vote.

Je partage l’avis de Mme la secrétaire d’État.

En effet, je ne vois pas quel avantage nous aurions à reprendre la jurisprudence ici : soit c’est une lapalissade, soit, ce qui me semble assez mal venu dans un texte comme celui que nous examinons, nous aurions l’air d’insister lourdement sur le fait qu’une différence de traitement entre les salariés ne constitue pas en elle-même une discrimination.

Dès lors, je crois, madame le rapporteur, que l’on pourrait fort bien se passer de l’amendement n° 3, qui, franchement, ne fait que brouiller les pistes !

La parole est à Mme Muguette Dini, rapporteur.

Madame Borvo Cohen-Seat, je tiens tout de même à vous rappeler qu’il s’agit en l’occurrence d’une jurisprudence constante de la Cour de cassation, que je relis : « Une différence de traitement entre les salariés d’une même entreprise ne constitue pas une discrimination au sens de l’article L. 122-45 du code du travail ».

Quoi qu’il en soit, je m’en remets à la sagesse de la Haute Assemblée !

La parole est à M. le président de la commission des affaires sociales.

Il me semble que le sous-amendement n° 52 n’est acceptable qu’à condition de supprimer le terme « illicite ».

En effet, écrire qu’une situation est « illicite au sens de l’article L. 122-45 du code du travail » sous-entend qu’elle peut être licite au sens d’un autre article, ce qui n’est pas acceptable.

C’est une erreur de notre part !

Acceptez-vous la rectification proposée par M. le président de la commission des affaires sociales, madame David ?

Absolument, monsieur le président.

Je suis donc saisi d’un sous-amendement n° 52 rectifié, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, et ainsi libellé :

Compléter le second alinéa de cet amendement par les mots :

« au sens de l'article L. 122-45 du code du travail »

Quel est l’avis de la commission sur ce sous-amendement ainsi rectifié ?

Favorable !

Je mets aux voix le sous-amendement n° 52 rectifié.

Je mets aux voix l'amendement n° 3, modifié.

Quelle constance dans les votes !

La parole est à M. le président de la commission des affaires sociales.

Je regrette beaucoup que cet amendement n’ait pas été adopté. En effet, si, demain, une entreprise accorde, par exemple, une place de parking à un travailleur qui habite à vingt kilomètres de son lieu de travail, alors qu’elle en refuse une à celui qui travaille en face de l’usine, cela constituera une discrimination, puisqu’il y aura bien une différence de traitement entre salariés d’une même entreprise.

Parce que nous venons de refuser le principe qu’une différence de traitement ne constitue pas en elle-même une discrimination, toute différence de traitement sera bel et bien une discrimination, ce qui est tout à fait dommage.

La parole est à M. Jean-Jacques Hyest.

Cet amendement purement déclaratif ne me paraissait pas nécessaire, mes chers collègues, même s’il ne manquait pas d’intérêt. La jurisprudence de la Cour de cassation en la matière est ancienne et constante.

Mais il s’agit d’une directive européenne et la Cour de cassation devra s’y conformer !

Je mets aux voix l'article 1er, modifié.

Je suis saisi de quatre amendements faisant l’objet d’une discussion commune.

L'amendement n° 37, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, est ainsi libellé :

I. - Rédiger comme suit le 1°de cet article :

1° Toute discrimination directe ou indirecte opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une religion déterminée, est interdite en matière de protection sociale, de santé, d'avantages sociaux, d'éducation, d'accès aux biens et services ou de fourniture des biens et services, d'affiliation et d'engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle, y compris d'avantages procurés par elle, d'accès à l'emploi, d'emploi, de formation professionnelle et de travail, y compris de travail indépendant ou non salarié, ainsi que de conditions de travail et de promotion professionnelle ;

II. - Supprimer le 2°de cet article.

La parole est à Mme David.

Avec l’examen de l’article 2, nous entrons au cœur des récriminations de la Commission européenne, qui considère que les transpositions par la France ont été insuffisamment ou incorrectement opérées.

Par ailleurs, cet article soulève, selon moi, le plus grand nombre d’interrogations.

En effet, il a pour vocation de transposer dans notre droit les définitions des discriminations interdites, discriminations fondées sur des critères bien particuliers ; pour être franche, je dois dire que je regrette la rédaction qui a été retenue par le Gouvernement pour cette transcription, car elle s’éloigne considérablement de l’esprit de la directive.

Plutôt que d’ériger une interdiction générale de discrimination fondée sur une définition large et complète des actes et pratiques discriminatoires, le Gouvernement a préféré une rédaction en quatre sections, chacune d’elle répondant à un grief formulé par la Commission. Pourquoi ce choix, puisqu’il porte en lui des différences en termes de droit d’accès en fonction des différences des personnes ?

Ainsi, une personne appartenant à une ethnie bien définie aurait accès à la santé ou à l’éducation, alors qu’une personne handicapée, ou à l’orientation sexuelle particulière, n’y aurait pas accès ?

C’est bien de cette façon qu’est rédigé l’article 2 ; c’est en tout cas ainsi que je le comprends !

Cet article est, en quelque sorte, la quintessence des défauts de ce texte, qui se caractérise par son caractère hautement administratif et qui, au surplus, hiérarchise les discriminations !

Cette rédaction en quatre sections ne répondra pas de manière satisfaisante aux attentes des personnes victimes de discriminations ; elle pourrait même accroître leurs difficultés. En réalité, elle ne satisfait que le Gouvernement et traduit son désir d’en finir rapidement avec ce projet de loi, et ce d’autant plus, de l’aveu même de Mme Valérie Létard devant notre commission, que le Gouvernement veut prendre la présidence de l’Union européenne en ayant soldé ce passif.

Si l’on peut se féliciter de la bonne prise en compte des discriminations d’ordre ethnique ou national en matière d’accès à la protection sociale, à la santé, aux avantages sociaux, en matière d’éducation, d’accès aux biens et services, de fourniture de biens et services, en revanche on ne peut que regretter la moindre prise en compte des autres formes de discrimination. J’ai évoqué le handicap ou l’orientation sexuelle, mais je pense aussi aux discriminations commises à raison de l’âge ou de la religion, qui ne sont pas mentionnées au 1 du présent article.

C’est faire de la réalité vécue par nos concitoyens une véritable abstraction et méconnaître la réalité. Dans les faits, combien de couples homosexuels se voient refuser la location d’un appartement parce qu’ils ont opté pour une sexualité ne correspondant pas nécessairement à ce qui est considéré communément comme la norme ?

De très nombreuses associations se sont émues de cette situation ; je le sais pour les avoir rencontrées. D’ailleurs l’inter- LGBT – Lesbian, Gay, Bisexual and Transgendered People, adapté en français en « Lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres » – a notamment demandé à Mme Valérie Létard de mettre fin à cette hiérarchisation qui fait reculer très loin dans le temps le combat pour les droits.

Il est difficile de trouver rédaction plus maladroite ! Il aurait été plus sage et plus simple de préciser au sein d’un même article l’ensemble des motifs discriminants. Le Gouvernement aurait pu, pour ce faire, combiner l’ensemble des motifs visés dans les directives européennes dont il est question aujourd’hui et ceux qui sont contenus dans l’article 225-1 du code pénal.

C’est la raison pour laquelle, chers collègues, je vous invite à adopter cet amendement qui a pour objet de remédier à l’inacceptable hiérarchisation des discriminations et des souffrances qu’induit la rédaction actuelle de l’article 2.

J’espère sincèrement que cette mesure de sagesse sera reconnue à sa juste valeur. Rappelons tout de même les raisons pour lesquelles nous légiférons aujourd’hui, au premier rang desquelles notre volonté commune de donner à tous nos concitoyens, hommes et femmes, les outils juridiques nécessaires à la pleine reconnaissance de leurs droits.

L’égalité est l’un de ces droits : il serait temps de passer de l’incantation à la réalisation, ce que vous ne manquerez pas de faire, chers collègues, en votant cet amendement.

L'amendement n° 16, présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Dans le 1° et le troisième alinéa du 2° de cet article, supprimer les mots :

ou une race

La parole est à Mme Jacqueline Alquier.

Cet amendement est défendu, monsieur le président.

L'amendement n° 15, présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Dans le 1° de cet article, remplacer les mots :

ou une race

par les mots :

sur le sexe, l'orientation sexuelle, l'âge, le handicap, les opinions politiques, les activités syndicales ou mutualistes, les convictions religieuses,

La parole est à Mme Jacqueline Alquier.

La rédaction de cet alinéa a pour effet de créer une différence de traitement entre les discriminations selon les motifs qui fondent celles-ci. Il s'agit d'une transposition a minima de la directive 2000/43/CE, qui autorise les États membres à maintenir des dispositions plus favorables à la protection du principe de l'égalité de traitement.

En outre, cette disposition va à l'encontre de la volonté du législateur français, qui a constamment aligné le traitement de toutes les discriminations, sans créer de hiérarchie entre ces dernières.

L'amendement n° 38, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe communiste, républicain et citoyen, est ainsi libellé :

I. - Dans le 1° de cet article, après le mot:

race

insérer les mots :

le handicap ou l'état de santé

II. - Dans le premier alinéa 2° de cet article, après le mot :

handicap,

insérer les mots :

l'état de santé,

La parole est à Mme Annie David.

Il s'agit en quelque sorte d’un amendement de repli, au cas où l’amendement n° 37 ne serait pas adopté.

Pourtant, cet amendement a toute son importance, car il vise à inscrire au 1° et au 2° de l'article 2 du projet de loi, qui énonce les discriminations interdites, des références explicites aux notions de handicap et d'état de santé.

Certes, ces mentions ne figurent pas expressément dans les directives ; toutefois, mes chers collègues, si vous faites parfois le choix d’une transposition partielle des textes européens, il me semble logique que vous puissiez inscrire dans le droit français des éléments plus favorables. Je crois d’ailleurs que la formulation de la Commission européenne ne laisse aucun doute en la matière – je l’ai citée tout à l'heure et je n’y reviendrai pas.

Vous avez donc toute latitude pour intervenir dans un sens plus favorable, ce qui serait justement le cas, me semble-t-il, si vous prohibiez la discrimination en raison de l’état de santé ou du handicap des personnes.

Je ne reprendrai pas notre débat de cet après-midi, lors de l’examen du projet de loi relatif à la journée de solidarité, qui portait sur les conditions de vie des personnes handicapées et atteintes de maladies invalidantes ; mais, tout de même, il serait grand temps de rendre à ces dernières toute la dignité à laquelle elles ont droit !

Il nous appartient de faire en sorte qu’à la misère – rappelons-le : ces personnes perçoivent une allocation de 624 euros par mois – ne s’ajoute pas la souffrance. Il nous appartient de faire en sorte qu’à la discrimination causée par la maladie ou le handicap, qui excluent, ne s’ajoute pas une discrimination socialement constituée. Tel est le sens de cet amendement.

Mme Muguette Dini, rapporteur. Nous constatons que l’Europe n’en finit pas de légiférer sur les discriminations et, bien entendu, nous pouvons imaginer que, dans très peu de temps, une nouvelle directive sera adoptée sur ce sujet !

Mes chers collègues, les remarques que vous avez formulées sont intéressantes, et il serait important de les faire connaître aux négociateurs des prochains textes européens, afin qu’ils puissent les prendre en compte.

Il me semble donc préférable d’attendre la prochaine directive et d’essayer d’y intégrer toutes les dispositions que vous avez proposées aujourd'hui, dont nous pouvons approuver le principe, mais qu’il n’est pas opportun, me semble-t-il, de faire figurer dans le présent texte.

La commission émet donc un avis défavorable sur ces quatre amendements.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement émet un avis défavorable sur l’amendement n° 37.

Madame David, il n’existe actuellement aucune directive communautaire tendant à interdire les discriminations fondées sur les motifs que vous évoquez, en dehors du champ de l’emploi. Le gouvernement français, qui assurera bientôt la présidence du Conseil de l’Union européenne, est prêt à travailler dans le cadre communautaire afin de compléter la législation existante. Il soutiendra les initiatives que la Commission pourrait prendre en ce sens et recherchera, avec ses partenaires européens, la formulation la plus adéquate pour de nouveaux principes, sur la base des études d’impact qui sont nécessaires et dont nous ne disposons pas à ce jour.

Comme l’a souligné Mme le rapporteur, jusqu’à l’intervention d’une éventuelle directive, les discriminations de toute nature demeurent interdites en France en application de l’article 1er de la Constitution.

S'agissant des amendements n° 16, 15 et 38, le Gouvernement émet également un avis défavorable.

La parole est à Mme Annie David, pour explication de vote sur l'amendement n° 37.

Madame la secrétaire d'État, je prends acte de votre déclaration : pendant que la France présidera l’Union européenne, le Gouvernement s’engage à étudier toute modification ou amélioration du droit qui irait dans le sens de nos propositions d’aujourd'hui, c'est-à-dire de la reconnaissance des discriminations dont nous avons fait état.

Nous veillerons à vous rappeler votre engagement à la fin de la présidence française, si aucune directive sur cette question n’a vu le jour d’ici là.

Je mets aux voix l'amendement n° 37.

Je mets aux voix l'amendement n° 16.

Je mets aux voix l'amendement n° 15.

Je mets aux voix l'amendement n° 38.

L'amendement n° 17, présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Dans le second alinéa du 2° de cet article, après le mot :

précédent

insérer les mots :

dans les conditions prévues par les articles L. 122-45-3, L. 122-45-4 et L. 123-1 du code du travail

La parole est à Mme Jacqueline Alquier.

Cet amendement vise à maintenir des dispositions plus favorables à la protection du principe d'égalité de traitement, conformément à l'article 8 de la directive 2000/78/CE portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.

L'article L. 122-45-3 précise les différences de traitement légitime fondées sur l'âge, l'article L. 122-45-4 celles qui sont établies sur le handicap et l'état de santé et l'article L. 123-1 celles qui reposent sur le sexe.

Toute nouvelle ouverture à d'autres différences de traitement, notamment si celles-ci devaient être fondées sur l’un des motifs visés à l'alinéa précédent, et qui ne seraient ni l'âge, ni l'état de santé, ni le handicap ou le sexe, abaisserait le niveau de protection contre la discrimination.

Quel est l’avis de la commission ?

Cet amendement tend à restreindre excessivement le champ des dérogations prévues en matière d’interdiction des discriminations, qui sont bien encadrées par les trois conditions cumulatives prévues par le présent texte, à savoir l’exigence professionnelle et déterminante, l’objectif légitime et l’exigence proportionnée. Nous considérons donc qu’il n’y a pas lieu d’inscrire cette disposition dans le projet de loi.

La commission émet un avis défavorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Même avis !

Je mets aux voix l'amendement n° 17.

L'amendement n° 18, présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Dans le premier alinéa du 3° de cet article, remplacer les mots :

ou de la maternité

par les mots :

, de la maternité ou de la paternité

La parole est à Mme Jacqueline Alquier.

Le 3° de l’article 2 prévoit que toute discrimination « directe ou indirecte est interdite en raison de la grossesse ou de la maternité, y compris du congé de maternité ».

Cette rédaction va de soi en ce qui concerne les femmes qui bénéficient d’une distorsion de protection totalement justifiée par l’état de grossesse et la protection post-natale.

Toutefois, comme vous le savez, mes chers collègues, notre droit, grâce à une initiative prise par le gouvernement de Lionel Jospin, alors que Ségolène Royal était ministre déléguée à la famille, à l’enfance et aux personnes handicapées, inclut désormais un congé de paternité, également applicable en cas d’adoption.

Il est donc nécessaire que cette protection destinée plus spécifiquement aux pères soit inscrite dans le présent projet de loi, ce qui est tout à fait possible, dans la mesure où – faut-il le rappeler ? – la directive n’interdit pas que les dispositions plus favorables soient préservées dans les législations nationales. Contrairement aux propos qui ont pu être tenus, cette disposition ne créerait aucun problème juridique, car les droits spécifiques de la femme se trouveraient totalement garantis.

Quel est l’avis de la commission ?

Nous comprenons la préoccupation des auteurs de cet amendement, qui vise à étendre la protection contre les discriminations aux hommes bénéficiant d’un congé de paternité. Et ce souci n’est pas ridicule car, nous le savons, des pressions sont exercées sur les hommes pour qu’ils ne prennent pas leurs congés de paternité. Même si la logique de la transposition commandait de prendre en compte prioritairement la situation des femmes placées en congé de maternité, la commission a donné, à l'unanimité, un avis favorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement émet un avis défavorable sur cet amendement, dont la rédaction est source de difficulté car elle laisse entendre que la paternité doit être mise sur le même plan que la maternité, par exemple en matière de congés familiaux.

Les directives transposées ont clairement posé le principe d’une asymétrie entre les principes de non-discrimination qui sont fixés en raison de la maternité et ceux qui sont établis à cause de la paternité. Si nous revenions sur cette distorsion, nous affaiblirions le principe posé par les directives, selon lequel des mesures de faveur peuvent être adoptées en raison de la maternité.

En effet, les directives n’ont pas tant pour objet d’autoriser les gouvernements à traiter les mères plus favorablement que les autres femmes que de leur permettre de traiter les mères plus favorablement que les pères.

En transposant ces directives, nous ne pouvons aller à l’encontre de cette volonté, sous peine de nous exposer à de nouvelles procédures d’infraction.

Par ailleurs, je souligne que les discriminations dont les pères pourraient être victimes sur leur lieu de travail, par exemple pour avoir pris un congé de paternité, sont interdites en vertu de l’article L. 122-45 du code du travail, qui proscrit toute discrimination en raison de la situation de famille.

Il existe de nombreux articles du même genre ! Tout est déjà prévu par le code !

De ce point de vue, les dispositions proposées par cet amendement n’apporteraient aucune protection supplémentaire aux pères dans leur activité professionnelle. Le Gouvernement émet donc un avis défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 18.

Je suis saisi de trois amendements identiques.

L'amendement n° 4 rectifié est présenté par Mme Dini, au nom de la commission.

L'amendement n° 19 est présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

L'amendement n° 39 est présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe communiste, républicain et citoyen.

Ces trois amendements sont ainsi libellés :

Supprimer l'avant-dernier alinéa de cet article.

La parole est à Mme Muguette Dini, rapporteur, pour présenter l’amendement n° 4 rectifié.

Cet amendement vise à supprimer la possibilité, prévue dans le texte, d’organiser des enseignements scolaires par regroupement des élèves en fonction de leur sexe, car celle-ci paraît contraire à la volonté de lutter contre les discriminations sexistes.

La parole est à Mme Bariza Khiari, pour présenter l'amendement n° 19.

La navette parlementaire nous a permis de constater que l’exception au principe de non-discrimination qui est posée par cet article ne figurait dans aucune des directives à transposer.

En effet, la directive 2004/113/CE mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes dans l’accès à la fourniture de biens et de services ne s’applique pas au champ de l’éducation.

Cette exception au principe de non-discrimination n’est donc pas d’origine européenne : nous ne sommes nullement obligés d’inscrire dans nos textes la possibilité d’organiser des enseignements non mixtes.

Nous nous interrogeons donc sur l’origine de cette exception, en quelque sorte sortie de nulle part ! Faut-il la mettre au compte de travaux menés dans la précipitation, ou bien d’une orientation idéologique en phase avec les nostalgiques de l’uniforme et les détracteurs de Mai 68 ?

En 2004, la délégation aux droits des femmes du Sénat avait consacré ses travaux à la mixité. Il était apparu que celle-ci, en dépit des apparences, n’était pas une donnée ou un fait universellement partagé, et qu’elle n’était pas unanimement acquise.

Parmi les détracteurs de la mixité, trois arguments, de nature fort différente, se trouvaient invoqués. Le premier, d’ordre pédagogique, soulignait que la mixité constituait un frein à la performance des filles et des garçons ; le deuxième, d’ordre social, mettait en avant la montée des violences, notamment sexuelles, dans les écoles ; le troisième, d’ordre religieux, émanait des milieux intégristes.

Des réponses étayées ont été apportées aux deux premiers arguments. Il est vrai que l’introduction de la mixité à l’école n’avait jamais été pensée ; elle n’est pas même le fruit d’un principe volontariste : elle s’est imposée davantage en fonction de contingences économiques que d’un projet de société. Pour autant, il n’est plus possible aujourd’hui de distinguer laïcité, égalité et mixité : ces trois notions forment un continuum.

Les réponses apportées à l’argument pédagogique et à l’argument social résident non pas dans la ségrégation, mais dans la formation des enseignants, dans les méthodes pédagogiques, dans les manuels scolaires et dans la volonté politique d’accompagner les jeunes femmes dans d’autres choix d’orientation professionnelle, notamment vers la filière scientifique, dont elles ont tendance à s’auto-exclure.

La réponse à l’argument religieux fut le vote de la loi sur les signes religieux à l’école.

Mes chers collègues, l’apprentissage du vivre-ensemble commence à l’école ; aucune considération ne saurait justifier la remise en cause de ce principe. Aussi, je vous demande d’adopter cet amendement.

La parole est à Mme Annie David, pour présenter l'amendement n° 39.

Je dois vous dire, mes chers collègues, combien je suis choquée par l’insertion dans ce projet de loi de la mesure prévue à l’avant-dernier alinéa de cet article. Celle-ci autorise ni plus ni moins la généralisation du principe de discrimination en fonction du sexe dans le milieu scolaire, alors que rien de tel n’est exigé par les directives, ainsi que l’a rappelé Bariza Khiari.

Ainsi, aux termes de cet alinéa, ne fera pas obstacle aux principes de discrimination « l’organisation d’enseignements par regroupement des élèves en fonction de leur sexe ».

Cette disposition appelle deux réflexions, l’une juridique, l’autre politique.

D’un point de vue juridique, d’abord – et le rapport d’information réalisé par la délégation aux droits des femmes et à l’égalité des chances entre les hommes et les femmes le souligne à juste titre –, le code de l’éducation dispose, en son article L. 121-1, que les établissements qui accueillent des élèves « contribuent à favoriser la mixité et l’égalité entre les hommes et les femmes ».

L’avant-dernier alinéa de l'article 2 est en contradiction totale avec cet article du code de l’éducation. Comment, en effet, peut-on poser dans un code que le rôle de l’éducation est de favoriser la mixité quand, dans le même temps, une autre disposition législative autorise, sans le moindre encadrement ni la moindre limitation, la séparation des élèves en fonction de leur sexe ?

Madame la secrétaire d'État, avec cet alinéa, vous ouvrez une véritable boîte de Pandore juridique, et l’on verra une disposition aux contours flous entrer en conflit avec une autre disposition sans contour du tout ! Vous demandez en somme à ces deux dispositions de se contenir, de se limiter, voire de s’annuler, un peu comme si toutes deux avaient la même valeur.

Cette question de la valeur m’amène précisément à ma seconde réflexion, politique celle-là, sans pour autant constituer un sujet de polémique, car je veux croire que, au sein de cette assemblée, nous avons toutes et tous la même idée d’une société démocratique moderne, fondée sur l’égalité devant les droits et les devoirs.

Vous conviendrez avec moi, mes chers collègues, que la mixité et l’égalité entre les hommes et les femmes sont des combats permanents. Il nous appartient à tous, à tous les niveaux, de multiplier les initiatives en sa faveur.

Je rappelle à ce propos l’une des recommandations de la délégation aux droits des femmes et à l’égalité entre les hommes et les femmes, qui met en garde contre l’organisation d’enseignements distincts risquant de reproduire des stéréotypes sexués contre lesquels il convient au contraire de lutter.

Or nous savons tous que, pour réussir le vivre-ensemble, il nous faut intervenir dès l’école, pour casser certains stéréotypes tenaces et apprendre à construire une vie commune. C’est précisément cela que vous remettez en cause avec cet alinéa, madame la secrétaire d'État.

Je vous demande donc, mes chers collègues, d’adopter notre amendement, dont l’objet est de supprimer une disposition qui prive de l’un de ses fondements notre école publique et n’ajoute rien de positif au droit français.

Quel est l’avis du Gouvernement sur ces trois amendements identiques?

La directive européenne promeut des valeurs identiques à celles qui sont déjà enseignées à l’école, au collège et au lycée, dans le cadre des programmes, notamment en éducation civique.

La convention interministérielle que Valérie Létard a relancée avec Xavier Darcos vise d’ailleurs à favoriser la mixité en incitant les jeunes filles à diversifier leurs choix professionnels pour qu’elles s’orientent vers des métiers techniques et scientifiques dans lesquels elles sont encore minoritaires.

L’action du Gouvernement auquel j’appartiens porte aussi sur la question du respect mutuel au sein des établissements scolaires, et ce dès le plus jeune âge. À cet égard, la mixité scolaire est fondamentale et nous sommes déterminés, Xavier Darcos et moi-même, à tout mettre en œuvre pour avancer rapidement sur ce sujet.

Cette priorité est d’ailleurs rappelée dans la circulaire de préparation de la rentrée scolaire de 2008, en date du 4 avril dernier, qui vient de parvenir aux recteurs d’académie. Elle est structurée autour de dix grandes orientations, parmi lesquelles la lutte contre toutes les violences et toutes les discriminations, notamment l’homophobie.

Enfin, s’agissant plus spécifiquement de la vie scolaire dans les lycées, le ministre de l’éducation nationale a engagé une réflexion afin d’aboutir, d’ici à la fin de l’année scolaire, à l’élaboration d’une charte de la paix scolaire, destinée notamment à prévenir les attitudes sexistes envers les élèves.

En définitive, le principe de mixité ne doit pas empêcher que, de façon ponctuelle, un enseignement soit organisé uniquement avec des jeunes filles ou avec de jeunes garçons. Ce mode d’organisation existe dans l’enseignement public – les maisons d’éducation de la Légion d’honneur, par exemple –comme dans l’enseignement privé, en France, mais aussi dans d’autres États de l’Union européenne. Il y va de la liberté de l’enseignement, à laquelle nous sommes tous très attachés.

Mesdames, messieurs les sénateurs, le projet de loi répond déjà aux objectifs que les amendements identiques visent. Ceux-ci sont donc satisfaits.

Non !

C’est pourquoi le Gouvernement en demande le retrait, madame le rapporteur.

La parole est à M. le président de la commission des affaires sociales.

Nous gagnons beaucoup à entendre l’avis du Gouvernement sur ces amendements identiques. Nous sommes également globalement d’accord avec les propos qu’a tenus Annie David en présentant l'amendement identique n° 39, à savoir que la loi française doit être sauvegardée et qu’il faut que l’enseignement soit le même pour tous.

Il me semble toutefois nécessaire d’ajouter une précision dans le cadre de la transposition de cette directive pour éviter que les autres mesures ne s’appliquent à l’enseignement avec la même rigueur et les mêmes contraintes.

Cela prouve d’ailleurs qu’il est possible de s’écarter légèrement de la directive.

Ah ? Ce n’est pas ce que disait le Gouvernement !

Tout à l’heure, il nous a été expliqué qu’en aucun cas il n’était possible d’ajouter ou de supprimer une quelconque mesure : il fallait en rester à la directive, toute la directive, rien que la directive. Nous avons la preuve que nous pouvons faire mieux. Il ne faut donc pas hésiter et, de ce point de vue, le Gouvernement a eu raison.

Nous avons l’obligation de sauvegarder l’équilibre, fragile et durement gagné, de notre système scolaire et de la liberté d’enseignement qu’il garantit.

Compte tenu des propos de Mme la secrétaire d'État, je retire l'amendement n° 4 rectifié et souhaite que notre assemblée repousse les deux amendements identiques restants.

L'amendement n° 4 rectifié est retiré.

La parole est à Mme Annie David, pour explication de vote.

Je suis déçue par ce revirement de la commission des affaires sociales. Nous avons voté à l’unanimité ces amendements identiques lors de la réunion de la commission ce matin et avons eu une discussion très intéressante et très importante à cette occasion. Je ne comprends donc pas le retrait qui vient d’intervenir ni la consigne que vous venez de donner, puisque c’est bien ainsi qu’il faut comprendre vos propos, monsieur le président de la commission des affaires sociales.

Pour ma part, j’estime au contraire que ces amendements doivent être adoptés. J’ai rappelé le code de l’éducation, qui régit le fonctionnement de nos écoles.

Justement, l’école est hors du champ de la directive !

Effectivement ! Pourtant, vous l’intégrez dans le texte que nous sommes en train d’examiner, ce qui rend possible l’organisation d’enseignements séparés en fonction du sexe des élèves.

C’est incroyable !

Nous allons revenir aux cours de couture pour les filles et aux cours de mécanique pour les garçons. Il en ira de même à la piscine, avec les filles d’un côté et les garçons de l’autre, et pourquoi pas aussi pour les cours de mathématiques ? Tout cela par peur que toute autre organisation ne risque de perturber les élèves et ne les empêche d’apprendre !

C’est incroyable !

Cet alinéa signifie, par rapport aux fondements mêmes de notre école républicaine, un véritable retour en arrière.

Pas du tout !

Dans les écoles privées où des enseignements sont déjà dispensés en fonction du sexe des élèves, les parents signent un document par lequel ils acceptent le règlement de l’établissement et donc les enseignements séparés.

C’est interdit !

Monsieur le président de la commission des affaires sociales, vous évoquez la liberté d’enseignement au sein de l’école publique : préservez-la ! Contentons-nous de ce que prévoit le code de l’éducation, qui régit et permet cette mixité nécessaire.

Je ne vous rappellerai pas toutes les difficultés que connaissent déjà aujourd'hui nos écoles. Est-il vraiment besoin d’aller aggraver encore la situation avec des dispositions aussi négatives ?

Mes chers collègues, je serais navrée de vous voir suivre la consigne de la commission des affaires sociales. Je le répète, une telle possibilité d’enseignements séparés n’est pas dans la directive. Jusqu’ici, tous les amendements que je vous ai proposés ont été repoussés au prétexte que les mesures qu’ils tendaient à instaurer ne figuraient pas dans la directive ou ne correspondaient pas à l’esprit de cette dernière. Où est la logique ?

Et d’où vient cet alinéa ? Nous ne le savons pas, ou plutôt nous ne le savons que trop ! Je trouve très grave que le Gouvernement veuille nous imposer une disposition de ce type, qui met à mal l’un des fondements de notre République.

La parole est à Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, pour explication de vote.

Monsieur le président de la commission des affaires sociales, l’argumentation que vous avez développée m’étonne fortement et me semble particulièrement spécieuse.

Alors que l’éducation est hors du champ de la directive, par ce simple alinéa, vous l’y intégrez. C’est très grave, car cela constituera un point d’appui pour tous ceux qui non seulement souhaitent revenir sur la mixité scolaire, mais également font pression – d’aucuns soutiennent sans doute cette action, mais nous ne pouvons l’accepter – pour que des cours d’éducation physique ou des séances de piscine séparés soient organisés et que, dans les hôpitaux, le sexe des médecins entre en ligne de compte.

Puisque rien ne vous oblige à introduire l’enseignement dans le texte, je vous en prie, ne le faites pas !

La parole est à Mme Bariza Khiari, pour explication de vote.

À mon tour, je voudrais marquer mon étonnement et dire à quel point je suis choquée. Il me semblait qu’un consensus s’était dégagé autour de la suppression de cet alinéa, qui surgit d’on ne sait où, cela a été répété.

L’éducation n’est pas du tout dans le champ de cette directive. D’où cela sort-il ?

Oui !

La raison de cette décision intempestive contre la mixité scolaire n’est pas avouée et, madame la secrétaire d'État, le plaidoyer que vous avez prononcé en faveur de la mixité me laissait à penser que le Gouvernement serait favorable à cette suppression.

Je rappelle qu’une telle mesure n’est pas d’origine européenne – même si le Gouvernement cherche à nous le faire croire –, pas plus qu’elle n’est justifiée par le cas particulier de l’éducation physique. Elle ne répond manifestement qu’à un choix politique du Gouvernement, qui utilise ce texte pour ouvrir la voie à une prise en compte des particularismes religieux dans l’organisation du service public.

Absolument !

Les statistiques ethnoraciales ont répondu à la volonté d’ethniciser la question sociale. Aujourd'hui, on cherche à confessionnaliser la société française. Cela vient de loin : il n’est qu’à penser au discours prononcé au palais de Latran ou à celui de Ryad. Aujourd'hui, on porte atteinte à la mixité.

Il s’agit d’une atteinte au vivre-ensemble. Laïcité, égalité, mixité ne peuvent être distingués : la mixité est un vecteur d’émancipation.

Madame la secrétaire d'État, vous qui êtes chargée de la famille, réfléchissez-y à deux fois, car, sur ce point, tous les laïcs de ce pays vont vous donner du fil à retordre !

La parole est à M. le président de la commission des affaires sociales.

Je souhaite répondre aux remarques qui ont été formulées par Mmes Nicole Borvo Cohen-Seat et Bariza Khiari.

Il est vrai que l’enseignement est hors-champ. Pour vous dire le fond de ma pensée, je pense que le Gouvernement n’a pas fait le bon choix en introduisant cette notion. A priori, il n’y avait aucune raison à cela.

Alors, enlevons-la !

En revanche, à partir du moment où le Gouvernement a fait ce choix, en déposant ces amendements identiques, vous travaillez en creux...

Ah !

...et risquez de porter atteinte à ce que Mme David appelait tout à l’heure l’équilibre de notre système d’enseignement. Notre collègue affirmait d’ailleurs qu’il ne fallait pas toucher à l’enseignement en France, que tout allait bien, qu’il n’avait besoin de rien.

Je n’ai pas dit cela !

L’adoption de ces amendements permettrait de revenir sur l’existant, c'est-à-dire sur un équilibre extrêmement fragile.

Je n’approuve pas forcément l’introduction de cette notion dans le texte, parce que l’enseignement était hors du champ de la directive, mais je suis tout aussi contre l’adoption de ces deux amendements identiques, sur lesquels je confirme l’avis défavorable de la commission.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 19 et 39.

Je suis saisi de trois amendements identiques.

L'amendement n° 9 rectifié bis est présenté par Mmes Hummel, G. Gautier, Kammermann, Lamure, Payet, Debré et Bout, M. Gournac et Mmes Procaccia, Desmarescaux et Sittler.

L'amendement n° 20 est présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

L'amendement n° 40 est présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe communiste républicain et citoyen.

Ces trois amendements sont ainsi libellés :

Supprimer le dernier alinéa de cet article.

La parole est à Mme Christiane Hummel, pour présenter l’amendement n° 9 rectifié bis.

Le présent amendement a pour objet de supprimer le dernier alinéa de l’article 2, dont je rappelle les termes : « Le contenu des médias et de la publicité n’est pas considéré comme un accès aux biens et services ni comme une fourniture de biens et services » au sens de la loi.

Le sens et la portée de cette disposition ne nous paraissent pas clairs, et le président de la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité, la HALDE, nous a d’ailleurs avoué, au cours de son audition, le 25 mars dernier, qu’il partageait notre perplexité.

Certes, cette disposition ne fait apparemment que démarquer l’article 3 de la directive 2004/113/CE qui, définissant son champ d’application, indique qu’elle ne s’applique « ni au contenu des médias et de la publicité ni à l’éducation ».

Fallait-il reprendre cette formule dans la loi française et, surtout, fallait-il la reprendre mot à mot ? Je note, tout d’abord, que la transposition de cette disposition ne nous est imposée, du moins actuellement, par aucune mise en demeure de la Commission européenne. Peut-être disposons-nous donc, en ce domaine, d’une marge de manœuvre que nous aurions tort de ne pas exploiter.

Le Gouvernement semble en être lui-même convaincu, et je remarque qu’il n’a pas réservé le même traitement, dans son exercice de transposition, à l’éducation, d’une part, et au contenu des médias et de la publicité, d’autre part, notions qui sont pourtant englobées par la directive dans une même formule. En effet, il ne s’est pas contenté de répéter littéralement dans le projet de loi que « l’éducation n’est pas considérée comme un bien ou service », mais il s’est efforcé de trouver à cette exception une traduction mieux circonscrite, en précisant que l’interdiction du principe de la discrimination en ce domaine ne faisait pas obstacle « à l’organisation d’enseignements par regroupement des élèves en fonction de leur sexe. » Cette formulation plus précise est, pour nous, moins choquante, même si elle appelle de notre part les réserves que j’ai exprimées.

Pourquoi n’avoir pas fait bénéficier l’exception relative aux médias et à la publicité d’un même effort d’adaptation à notre droit ? La formulation retenue par le projet de loi est si vague et si générale qu’elle nous paraît dangereuse. Devons-nous comprendre, madame la secrétaire d’État, qu’elle tend à dispenser purement et simplement les médias et la publicité de toute obligation en matière de lutte contre les discriminations fondées sur le sexe des personnes ? Pourrait-elle donc avoir pour effet d’autoriser des représentations discriminatoires de la femme, voire de l’homme, dans les médias ou dans la publicité ?

Nous souhaitons obtenir des éclaircissements sur ces points qui nous paraissent graves et nous ne pouvons qu’être hostiles à une disposition qui prend le contre-pied des conclusions auxquelles ont abouti nos récents travaux sur l’image de la femme dans les médias, travaux dans le prolongement desquels s’inscrit la réflexion confiée par le Gouvernement à la commission présidée par Mme Michèle Reiser.

Deux poids, deux mesures !

Alors qu’aucune urgence ne s’attache à la transposition de cette disposition, nous pensons qu’il conviendrait d’attendre les conclusions de la commission précitée pour mieux cibler les mesures dérogatoires adaptées à ces services, certes d’un genre particulier, que sont la publicité et les médias. Car si la liberté d’expression peut justifier, jusqu’à un certain point, un traitement dérogatoire, nous croyons et affirmons que ce principe ne doit pas nous conduire à en oublier d’autres, de valeur constitutionnelle.

Nous avons évoqué tout à l’heure la dignité des personnes âgées, des personnes malades ou handicapées. Il faut tout simplement sauvegarder la dignité de la personne humaine et le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes.

La parole est à Mme Jacqueline Alquier, pour présenter l'amendement n° 20.

La Haute Assemblée semble unanime pour vouloir supprimer cet alinéa que rien ne justifie. En effet, la directive ne contient pas une telle disposition. Il s’agit d’un texte imprécis, dangereux, qui recèle des possibilités de représentations discriminatoires et sans doute peu flatteuses de la femme dans la publicité et les médias.

Plusieurs publicités ont déjà fâcheusement attiré l’attention par leur mauvais goût et leur caractère proche de la pornographie. Il n’y a pas lieu d’ouvrir dans notre droit une brèche qui permettrait qu’une telle situation perdure.

Le fait que des intérêts commerciaux et financiers importants soient en jeu et fassent pression doit au contraire nous alerter et nous conduire à la plus grande vigilance pour protéger l’intérêt général.

La parole est à Mme Annie David, pour présenter l'amendement n° 40.

Bien que cet amendement soit identique aux deux précédents, je vais le défendre, parce que, n’appartenant pas au même groupe que mes deux collègues, je parle d’une voix différente et j’exprime ici l’opinion d’un grand nombre de personnes.

Madame la secrétaire d’État, l’examen de l’avant-dernier alinéa de l’article 2 n’avait pas manqué de m’interpeller quant à l’intention réelle de votre gouvernement, et j’ai été saisie d’une grande colère quand j’ai compris l’objectif non avoué. Cette colère a été décuplée tout à l’heure par le revirement de la commission des affaires sociales et par le rejet des deux amendements identiques.

Autant vous dire d’emblée que le dernier alinéa du même article n’est pas mieux. Il prévoit en effet d’exclure le contenu des médias et des publicités des domaines affectés par cet article, à savoir l’interdiction de toute discrimination fondée sur le sexe. L’industrie des médias pourrait donc continuer à discriminer à loisir les femmes, trop grosses, trop vieilles, trop maigres, à les humilier, à les placer dans des situations dégradantes, offensantes, à porter atteinte à leur dignité pour de l’argent ! Autrement dit, les médias et la publicité seraient une zone de non-droit au regard de la législation relative à la lutte contre les discriminations.

Cet alinéa me met également très en colère, et pour plusieurs raisons. Madame la secrétaire d’État, vous balayez d’un revers de main le rapport rendu sur ce thème l’an dernier par Mme Gautier, au nom de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes, dont l’avant-propos est intitulé « L’image de la femme dans les médias et plus particulièrement dans la publicité : des atteintes persistantes à la dignité de la personne humaine et des représentations souvent stéréotypées. » L’une de ses sept recommandations est d’« accroître les moyens d’actions des associations de défense des droits des femmes en matière de lutte contre la publicité sexiste ». Ce rapport a mis en évidence des situations inacceptables contre lesquelles nous ne pourrons pas lutter si le Sénat adopte ce texte en l’état.

Comme nous le savons toutes et tous, le rôle des médias et de la publicité, dans une logique purement commerciale, consiste à accroître les bénéfices des sociétés pour lesquelles ils travaillent, de provoquer l’accroche, et certainement pas d’élever les consciences. Qui n’a jamais croisé de publicité dans laquelle une femme, à moitié nue, est réduite à jouer, au choix, le rôle d’esclave sexuelle ou de femme soumise ? Qui n’a jamais vu de publicité, dans le métro, aux arrêts de bus, dans laquelle une femme est réduite à un corps, magnifique de préférence, plutôt qu’à une tête ? Et encore cette femme n’aurait-elle pas à se plaindre par rapport à telle autre qui serait réduite à une seule partie de son anatomie, ses jambes, ses fesses ou sa poitrine, bref, une femme objet ! Or, réduire les femmes à un rôle utilitaire, qu’il soit sexuel ou « ménager » – sur ce sujet, il y aurait encore de quoi dire –, participe directement au machisme ambiant de notre société.

L’association La Meute dénonçait d’ailleurs déjà en 2002 l’argument esthétique utilisé par bon nombre de publicitaires pour justifier le recours à des femmes objets. Il me semble important de citer ses propos, anciens, certes, mais, malheureusement, toujours de grande actualité: « Si une publicité sexiste semble belle, elle n’en est que plus efficace, mais la beauté n’est pas son but. Il ne s’agit pas d’art, et, s’il est invoqué, c’est comme alibi. La publicité relève du commerce : il s’agit de vendre un objet, de faire connaître un nom. D’ailleurs, si la publicité n’avait aucun impact, pourquoi des entreprises dépenseraient-elles autant d’énergie et d’argent ? ». Tout est dit, je crois.

Une chose cependant reste à préciser. Le dernier alinéa de l’article 2 est en total décalage avec les évolutions de notre société. Le Bureau de vérification de la publicité, le BVP, qui, en 2007, a rendu son rapport d’activité pour l’année précédente, révélait un paradoxe : une baisse notable de la publicité litigieuse, mais des publicités toujours plus provocantes autour de la construction appelée « porno chic », qui ressemble plus, en fait, à du « porno choc ».

Alors que la logique voudrait que l’on renforce les pouvoirs du BVP – une autre des recommandations du rapport de la délégation –, en faisant en sorte, notamment, que son contrôle soit a priori et non a posteriori, en rendant ses avis obligatoires et incontournables, et également publics, vous nous proposez, au contraire, une disposition rétrograde, qui limite considérablement l’intérêt de cette transposition.

Nous savons pourtant tous, dans cette enceinte, que les premiers à être marqués dans leur imaginaire par la télévision – premier vecteur médiatique – et par les affiches sont précisément les plus jeunes. Là encore, le rapport préconisait de prévoir « dans les programmes scolaires une sensibilisation aux stéréotypes véhiculés par les médias sur les rôles respectifs des femmes et des hommes ».

Parce que nos jeunes sont l’avenir de notre pays, nous nous devons de leur offrir un autre schéma, débarrassé des stéréotypes sexués. De telles évolutions ont eu lieu au Canada et en Suède où, sous la pression des consommateurs, les publicitaires ont dû réviser leurs méthodes de communication.

Avec l’alinéa en question, vous passez un grand coup de torchon sur toutes les études que nous avons pu réaliser sur ce sujet, faisant fi du travail parlementaire accompli, de notre implication sur ce thème bien connu et dont il n’est plus à prouver qu’il concerne l’un des secteurs les plus discriminants, peut-être même aussi discriminant que le domaine politique !

Quel est l’avis de la commission sur les trois amendements identiques ?

Ces amendements tendent à supprimer la dérogation ouverte aux médias et aux publicitaires en matière de lutte contre les discriminations fondées sur le sexe. Cette dérogation est en effet très inquiétante, car elle pourrait conduire à autoriser des publicités sexistes.

À titre personnel, je partage le point de vue des collègues qui viennent de s’exprimer. Quant à la commission, elle a émis un avis favorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le contenu des médias et de la publicité est explicitement laissé hors du champ de la directive 2004/113/CE. Dans cette matière, en effet, le principe de non-discrimination entre les hommes et les femmes doit s’articuler avec le principe de liberté d’expression, qui est aussi l’une des valeurs fondamentales communes aux États membres de l’Union européenne.

La dérogation introduite par la directive rend d’autant plus nécessaire de mener un travail sur l’image de la femme dans les médias. Dans le cadre du plan 2008-2010 de lutte contre les violences faites aux femmes, le Gouvernement a mis en place une commission qui, présidée par Michèle Reiser et composée de professionnels de la publicité et des médias, devra faire des propositions concrètes pour améliorer la protection de l’image de la femme dans les médias.

Dans ce domaine, les instruments normatifs contraignants ne sont pas forcément suffisants. Les instruments plus souples, telles les chartes, peuvent nous aider à progresser. Néanmoins, si la commission précitée aboutit à la conclusion que des mesures législatives sont nécessaires pour améliorer l’image de la femme dans les médias – je serai personnellement attentive à ce point –, le Gouvernement préparera les dispositions nécessaires.

Par conséquent, le Gouvernement est défavorable aux amendements identiques n° 9 rectifié bis, 20 et 40.

Madame Hummel, l'amendement n° 9 rectifié bis est-il maintenu ?

La liberté d’expression que vous venez d’invoquer, madame la secrétaire d’État, se heurte à la dignité de la personne humaine. Vous mettez en avant le rapport Reiser et le fait que des améliorations vont être apportées. Attendons donc les conclusions de ce rapport. Par conséquent, je maintiens l’amendement n° 9 rectifié bis.

La parole est à Mme Gisèle Gautier, pour explication de vote.

Si cette dérogation au principe de l’interdiction de toute discrimination figure bien dans une directive européenne, le gouvernement français n’a reçu, à ma connaissance, de la part de la Commission européenne, aucune mise en demeure sur ce point précis. Dans ces conditions, pourquoi reproduire dans la loi française une disposition aussi contestable ?

C’est la raison pour laquelle nous maintenons cet amendement.

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly, pour explication de vote.

Les membres de mon groupe partagent l’avis de Mme le rapporteur et soutiennent donc ces amendements. Il nous semble choquant de voir apparaître de tels termes dans un projet de loi.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 9 rectifié bis, 20 et 40.

L’amendement n° 30, présenté par M. Hérisson, est ainsi libellé :

Compléter cet article par deux alinéas ainsi rédigés :

Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur la nature de l’habitat constitué à titre principal d’une résidence mobile terrestre est interdite en matière d’accès aux biens et services et de fourniture de biens et services.

Ce principe ne fait pas obstacle au calcul des primes et à l’attribution des prestations d’assurance dans les conditions prévues par l’article L. 111-7 du code des assurances.

La parole est à M. Pierre Hérisson.

Cette adjonction dans les critères de discrimination concerne les gens du voyage.

Ce n’est pas la première fois que je dépose cet amendement à l’occasion de l’examen d’un texte approprié. Toutefois, la situation est aujourd’hui différente. Depuis, la HALDE, dans sa délibération du 17 décembre 2007, s’est prononcée : les gens du voyage sont présentés par les textes nationaux comme une catégorie administrative définie par son mode de vie, lié à la nature de leur habitat, constitué à titre principal d’une résidence mobile terrestre, laquelle n’a jamais pu recevoir la définition d’habitat, malgré les efforts des uns et des autres. Le constat dressé confirme que les gens du voyage sont victimes de discriminations résultant des textes en vigueur comme des comportements individuels, et ce dans tous les domaines de la vie quotidienne.

Il en ressort principalement que les difficultés signalées pour l’accès aux biens et aux services des gens du voyage relèvent non pas d’une problématique tarifaire, mais d’un refus de garantie. En outre, elles ne relèvent pas uniquement d’une réticence de la part des mutuelles et des sociétés d’assurances devant un risque plus important vis-à-vis d’assurés ayant un mode de vie particulier, ni des résultats d’une enquête de sinistralité connue permettant de quantifier le risque et de rattacher les personnes itinérantes à un tarif spécifique.

Il s’agit, par cet amendement, de permettre d’appliquer le droit commun et de donner du sens et de la crédibilité à une mission d’insertion des gens du voyage dans notre République, en mettant fin à une discrimination avérée et en leur permettant de remplir leurs obligations citoyennes.

Quel est l’avis de la commission ?

Interdire aux sociétés d’assurances de refuser d’assurer les gens du voyage est contraire au principe constitutionnel de liberté contractuelle.

De plus, la mise en application de cet amendement serait inefficace puisque les assurances pourraient toujours invoquer des circonstances particulières pour refuser d’assurer les gens du voyage.

Mon cher collègue, votre souci est parfaitement légitime, mais il serait sans doute mieux satisfait par d’autres dispositions, par un renforcement des moyens du bureau central de tarification, par exemple.

La commission est donc défavorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Même avis.

La parole est à M. Pierre Hérisson, pour explication de vote.

Madame la secrétaire d’État, cet amendement, que je présente pour la troisième fois dans un texte approprié, s’est vu opposer chaque fois un avis défavorable.

Je rappelle que je préside la Commission nationale consultative des gens du voyage, dont les membres ont, à l’unanimité, émis un avis favorable sur ce texte, et qu’aujourd’hui environ 30 % de la population des gens du voyage ne sont plus couverts par une assurance pour leur habitation. Il est donc urgent de régler ce problème, qui est renvoyé d’une fois sur l’autre, sans que personne propose une solution quelconque.

Les compagnies d’assurances, que la Commission nationale consultative des gens du voyage a auditionnées, bottent en touche et attendent patiemment, mais sans plus, que l’obligation d’assurer leur soit imposée par un texte législatif.

Madame la secrétaire d’État, je voudrais attirer votre attention sur le fait qu’un jour un grave sinistre peut se produire, dans un tunnel ou ailleurs, sinistre dont les victimes risqueront de se trouver face à des personnes qui ne seront pas assurées parce qu’elles ne peuvent pas l’être.

La même problématique se pose en ce qui concerne l’accès au crédit : il n’est pas étonnant que l’on ait à déplorer des excès de délinquance dans des secteurs où il n’est pas possible pour certains d’obtenir un crédit.

Je ne suis pas l’abbé Pierre, je ne suis pas en charge d’Emmaüs, mais je rappelle qu’il s’agit d’une population de plus de 400 000 âmes, dont 30 % n’ont plus accès à l’assurance.

Je mets aux voix l’amendement n° 30.

La parole est à Mme Bariza Khiari, pour explication de vote sur l’article 2.

La grave atteinte portée, dans cet article 2, à la mixité, qui est un vecteur d’émancipation, est choquante.

Cet ajout, qui sort de nulle part – je rappelle que l’éducation est hors champ de la directive – ouvre la voie à la prise en compte, dans l’organisation des enseignements, de préjugés sexués d’origine religieuse ou communautaire.

Cette disposition va donc à l’encontre de l’affirmation de la mixité scolaire – la généralisation de la mixité dans la quasi-totalité des enseignements est le résultat d’un dur combat et d’une longue évolution – et conduit à permettre de revenir sur le principe même de mixité scolaire, ce qui ne correspond absolument pas à l’objet de ce projet de loi.

La préparation de la France à la présidence de l’Union européenne ne doit pas servir de prétexte au recul dans tous les domaines ni au mépris des valeurs républicaines, au nom d’une philosophie communautariste qui inspire trop fortement les directives que ce projet de loi a pour objet de transposer.

L’article 2 consacre la victoire du libéral-communautarisme sur notre projet républicain. Le groupe socialiste votera donc contre.

Par ailleurs, le revirement de la commission des affaires sociales nous semble troublant, malgré les explications de son président ; c’est donc à double titre que nous voterons contre.

La parole est à Mme Annie David, pour explication de vote.

Je n’interviendrai pas longuement, puisque j’approuve l’ensemble des propos tenus à l’instant par Mme Khiari sur cet article 2.

Nous avons fait, en vain, des propositions pour essayer d’en améliorer le premier alinéa, afin d’élaborer une définition plus large qui ne hiérarchise pas les victimes de discriminations.

De plus, a été adoptée cette possibilité de discrimination incroyable au sein de nos écoles qui fait que, demain, les enseignements pourront être modulés en fonction du sexe des élèves.

Non !

On peut imaginer le pire… Pour mon groupe, il s’agit d’une atteinte directe à l’école de la République, à l’école telle que nous la concevons : l’école de l’égalité, de l’égalité des droits, de l’égalité d’accès de tous à l’instruction sur l’ensemble du territoire. Nous ne pourrons donc pas voter cet article 2.

Monsieur About, je regrette vraiment la position de la commission. Tel qu’il est désormais rédigé, cet article remet en cause le vote que nous avions initialement prévu d’émettre sur l’ensemble du texte : nous avions l’intention, compte tenu du sort réservé à nos amendements, de nous abstenir. Maintenant, je me demande si nous pourrons ne pas nous opposer à un texte de loi qui tend à organiser la discrimination au sein des écoles de notre pays.

Je mets aux voix l’article 2, modifié.

L’amendement n° 21, présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Dans le premier alinéa de cet article, supprimer les mots :

de bonne foi

La parole est à Mme Jacqueline Alquier.

L’introduction de la notion de « bonne foi » peut conduire à réduire la portée de la protection du témoin. De plus, en droit français, le code pénal prévoit la sanction du témoignage mensonger.

La rédaction de l’article 3 est donc étrange du point de vue de notre droit. En droit français, tout témoignage est présumé « de bonne foi » jusqu’à ce qu’il ait été éventuellement établi qu’il est, selon le terme du code pénal, « mensonger ».

Il est donc incohérent, en droit et en bonne logique, de préciser qu’un témoignage est « de bonne foi », car cela laisse présupposer qu’il ne l’est peut-être pas.

En l’espèce, c’est-à-dire en matière de discriminations dans l’entreprise, cette précision est d’autant plus étrange que l’on connaît la virulente opposition du monde patronal en matière de charge de la preuve.

Il ne faudrait pas que les salariés amenés à témoigner dans une affaire de discrimination soient abusivement dissuadés de le faire par ce soupçon a priori, qui pourrait vite être utilisé comme une forme d’intimidation.

Cette précision est donc abusive, dans la mesure où elle réduit la portée de la protection du témoin, pourtant essentielle pour combattre efficacement les discriminations au sein de l’entreprise.

Quel est l’avis de la commission ?

La mention de l’expression « de bonne foi », dans le premier alinéa de cet article, est nécessaire : la supprimer reviendrait à ce que soient protégées des personnes qui auraient délibérément menti pour faire accuser une autre personne de discrimination.

Or, dans de tels cas, des sanctions seraient tout à fait justifiées.

La commission est donc défavorable à cet amendement.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Même avis.

Je mets aux voix l’amendement n° 21.

Je mets aux voix l’article 3.

Je suis saisi de deux amendements identiques.

L’amendement n° 8 est présenté par MM. Hyest et Béteille.

L’amendement n° 22 rectifié est présenté par M. Yung.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Après l’article 4, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. - Après l’article L. 1134-4 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail, il est inséré un article L. 1134-5 ainsi rédigé :

« Art. L. 1134 -5. - L’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination.

« Ce délai n’est pas susceptible d’aménagement conventionnel.

« Les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée. »

II. - Après l’article 7 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, il est inséré un article 7 bis ainsi rédigé :

« Art. 7 bis. - L’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination.

« Ce délai n’est pas susceptible d’aménagement conventionnel.

« Les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée. »

La parole est à M. Laurent Béteille, pour présenter l’amendement n° 8.

Cet amendement a d’ores et déjà été largement défendu par M. Hyest, qui a rappelé que le Sénat a adopté une proposition de loi, le 21 novembre dernier, ayant pour objet de mettre un peu d’ordre dans le régime des prescriptions en matière civile. Il en avait certainement besoin.

À la suite de l’adoption de cette proposition de loi, certains d’entre nous ont été alertés par un collectif, quelquefois un peu vigoureusement d’ailleurs, sur le problème particulier des recours en matière de discrimination.

Même si, à notre sens, la proposition de loi ne revenait pas sur la jurisprudence, désormais acquise, de la Cour de cassation, il nous a semblé nécessaire, afin de clarifier les choses et de bien les préciser, d’ajouter, dans le texte qui nous est soumis aujourd’hui, des précisions quant au point de départ du délai de prescription, de manière à interpréter le texte comme l’avait fait la Cour de cassation, puisque nous ne remettons pas en cause cette jurisprudence selon laquelle le délai de cinq ans ne court qu’à compter de la révélation de la discrimination, c’est-à-dire seulement à partir du moment où la victime a pu prendre conscience de l’acte de discrimination et en prendre la mesure.

Par cet amendement, nous clarifions donc ce point de départ et nous précisons, tout comme la Cour de cassation l’avait fait, que « les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée. »

Le texte sur les prescriptions n’allait pas à l’encontre de cela. Néanmoins, certains juristes pouvaient l’interpréter d’une manière différente de ce qui avait été l’opinion, jusque-là constante, de la Cour de cassation. Par conséquent, il était souhaitable, pour couper court à toute polémique, d’apporter ces précisions, qui – j’insiste – ne changent rien au droit positif, mais tendent à éviter des débats qui n’ont pas lieu d’être.

L’amendement n° 22 rectifié n’est pas soutenu.

Le sous-amendement n° 53, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

I. Dans le troisième alinéa de l’amendement n° 8, remplacer le mot :

cinq

par le mot :

trente

II. Procéder à la même substitution dans le septième alinéa de cet amendement.

La parole est à Mme Annie David.

Je tiens à redire solennellement l’opposition du groupe CRC à toute mesure législative qui aurait pour effet d’amoindrir les droits des salariés quant à leur protection.

Nous le savons pertinemment, les salariés victimes de discrimination ou de harcèlement hésitent souvent à agir en justice, par peur des représailles et par crainte de se voir déboutés.

La majorité du Sénat a décidé, en novembre dernier, d’aggraver la situation, lors de l’adoption de la proposition de loi portant réforme de la prescription en matière civile, qui a eu pour effet de réduire de trente ans à cinq ans le délai de prescription.

Autant dire que cette disposition devrait rendre de grands services aux employeurs, qui y ont vu un moyen mécanique de réduire de manière considérable le nombre de contentieux. Il s’agit en quelque sorte d’une loi d’extinction des procédures à venir.

En conséquence, nous nous retrouvons aujourd’hui à examiner un amendement déposé par MM. Hyest et Béteille et visant à préciser que la prescription de cinq ans demeure, mais qu’elle ne court qu’à compter du moment de la révélation de la discrimination. Il y est en effet précisé que « les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée ».

Bien que répondant à une partie des attentes des organisations syndicales et des associations qui vous ont sollicités, mes chers collègues, une telle proposition maintient l’inacceptable réduction du délai de prescription. La référence au moment de la découverte de la discrimination ne change rien sur le fond.

Nous savons que ces affaires sont complexes, que le rapport de domination de l’employeur sur le salarié brouille toutes les pistes et complique toutes les actions, qu’il s’agisse de celles qui sont entamées durant la période de salariat ou de celles qui le sont après.

C’est la raison pour laquelle le groupe CRC vous propose, mes chers collègues, d’adopter ce sous-amendement, dont l’objet est de prolonger le délai de cinq ans, en le fixant de nouveau à trente ans.

Par ailleurs, monsieur Hyest, je souhaiterais vous poser une question : ne craignez-vous pas que cette prescription de cinq ans ne se transforme en un simple délai à agir ?

Quel est l’avis de la commission ?

S’agissant du sous-amendement n° 53, MM. Hyest et Béteille ont répondu par avance à vos remarques, madame David. La commission a donc émis un avis défavorable.

En revanche, la commission est favorable à l’amendement n° 8, qui permet de lever tout malentendu sur les incidences de la réduction de trente ans à cinq ans du délai de droit commun de la prescription extinctive en matière de lutte contre les discriminations au travail.

Comme le Sénat a été injustement accusé de vouloir porter atteinte aux droits des personnes discriminées, il est légitime qu’il réponde lui-même à ces accusations.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

L’amendement n° 8 a pour objet de lever un malentendu né de l’adoption par le Sénat de la proposition de loi portant réforme de la prescription en matière civile, dont vous êtes l’auteur, monsieur Hyest.

Il s’agit de l’interprétation qui en a été faite !

L’examen du présent projet de loi a en effet révélé que cette proposition de loi pouvait paraître limiter les droits à réparation des victimes de discrimination, en particulier dans le cadre de l’emploi.

Cet amendement vise donc à confirmer l’application du principe de réparation intégrale du dommage né d’une discrimination dans l’exercice de l’activité professionnelle.

Tout en comprenant bien l’objectif de votre initiative, monsieur Béteille, je ne pense pas que le présent projet de loi soit le vecteur approprié pour apporter une telle précision en matière de prescription. Il me semble inopportun de « préempter » l’examen par l’Assemblée nationale de la proposition de loi portant réforme de la prescription en matière civile et le débat qui en résultera, s’agissant notamment du délai de prescription des actions en réparation.

Par ailleurs, cet amendement tend à limiter l’effet de la prescription aux seules relations de travail, qu’elles soient de droit privé ou de droit public. Or le principe de réparation intégrale du dommage né d’une discrimination est universel. Si une telle disposition était insérée, dans la rédaction que vous proposez, au sein du code du travail et du statut des fonctionnaires, cela laisserait entendre qu’il existe deux régimes de prescription en matière de discrimination, selon le champ considéré.

Une telle précision me semble avoir davantage sa place dans le code civil, que la proposition de loi en question vise à modifier. Elle s’appliquerait ainsi erga omnes.

C’est pourquoi, sous le bénéfice de ces explications, je vous serais reconnaissante, monsieur le sénateur, de bien vouloir retirer l’amendement n° 8.

Quant au sous-amendement n° 53, le Gouvernement y est défavorable.

L’amendement n° 8 est-il maintenu, monsieur Béteille ?

Je voudrais tout d’abord m’insurger contre les insinuations de Mme David. Selon elle, à l’occasion de l’élaboration de la proposition de loi en question, la mission d’information conduite par nos collègues Jean-Jacques Hyest, Richard Yung et Hugues Portelli aurait eu le désir de s’attaquer à l’indemnisation des victimes de discriminations. Telle n’était sûrement pas son intention !

Lorsque le Sénat, dans sa quasi-unanimité, a adopté cette proposition de loi, il ne s’agissait absolument pas de porter atteinte en quoi que ce soit aux droits que peuvent avoir les personnes victimes de discriminations. Il faut que cela soit bien clair, pour qu’on ne puisse pas nous accuser de ce genre de turpitudes. Cette accusation est à la fois très grave et totalement gratuite.

Cela dit, tout en comprenant la position du Gouvernement, je pense préférable que cette disposition soit insérée dans le texte dont nous discutons aujourd’hui.

En effet, pour sa lisibilité, le code civil doit, à mon avis, retenir en matière de prescription civile une règle générale, à savoir un délai de cinq ans. Je rappelle d’ailleurs que cette règle correspond à la prescription traditionnelle en matière de droit du travail, puisque, pour les salaires en particulier, le délai a toujours été de cinq ans. Par conséquent, nous nous efforçons d’uniformiser les différentes règles existantes.

S’il faut apporter des précisions dans des domaines particuliers, les lois qui y sont consacrées sont plus à même que le code civil d’introduire des distinctions. Sinon, le code civil finira par comporter toutes sortes de précisions qui ne devraient pas y figurer.

Bien évidemment, je le conçois, cet amendement pourra être amélioré, et nous aurons encore l’occasion d’en reparler.

En commission mixte paritaire !

Pour autant, je pense très franchement qu’il vaut mieux l’adopter maintenant, en laissant perdurer le principe général, tel qu’il a été voté dans la proposition de loi portant réforme de la prescription en matière civile.

Bien que je sois au regret de ne pas accéder à la demande du Gouvernement, je maintiens l’amendement n° 8.

La parole est à Mme Bariza Khiari, pour explication de vote sur le sous-amendement n° 53.

En matière de discriminations, l’amendement déposé par MM. Hyest et Béteille apporte une précision intéressante. Malgré la polémique qui s’est engagée au sujet de la proposition de loi, je vous donne acte, mes chers collègues, de votre bonne foi, M. Yung nous ayant expliqué les conditions dans lesquelles ces décisions ont été prises.

Néanmoins, le délai de prescription court à compter du jour où « le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Ce point de départ, qui correspond à une règle jurisprudentielle, est inscrit à l’article 2224 du code civil, tel qu’adopté par le Sénat le 21 novembre 2007. Comme il est, dans une large mesure, affaire d’appréciation, il risque d’être contesté par l’employeur. Si une telle contestation a peu d’incidence sous le régime d’une prescription trentenaire, elle devient dangereuse sous le régime d’une prescription quinquennale.

Il suffira que l’employeur fasse valoir, argument à l’appui, que le salarié aurait dû avoir, depuis plus de cinq ans, connaissance de la discrimination dont il fait l’objet, discrimination fondée, notamment, sur l’appartenance syndicale, l’état de santé ou le sexe. Or il n’est pas toujours aisé d’établir avec certitude l’existence d’une discrimination ni, surtout, de franchir le pas de l’action en justice.

Même si l’adoption de l’amendement n° 8 permet de sauvegarder la question de la réparation, nous préférons donc que l’action en réparation du dommage se prescrive par trente ans, comme c’est le cas actuellement.

Par conséquent, nous soutenons le sous-amendement n°53. Si cela peut faciliter les choses, je suggère une solution de compromis, à savoir le retrait du paragraphe I, qui pourrait être traité lors de l’examen par l’Assemblée nationale de la proposition de loi portant réforme de la prescription en matière civile.

La parole est à Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, pour explication de vote.

Nous avons toutes les raisons, me semble-t-il, de soutenir le sous-amendement n° 53.

Bien que l’amendement n° 8 soit tout à fait louable, je dois dire que la question n’avait malheureusement pas été traitée lors de l’examen de la proposition de loi portant réforme de la prescription en matière civile.

Si !

C’était regrettable de plusieurs points de vue. Pour ma part, je m’étais abstenue, en raison de cette prescription quinquennale et du refus de prendre en considération l’indemnisation des victimes de l’amiante. En définitive, j’aurais mieux fait de voter contre ! Cela dit, il est vrai que la question n’avait pas été soulevée, que ce soit par moi-même ou par d’autres.

Il faut bien noter que la jurisprudence établissait une exception à la prescription quinquennale en matière de salaires.

Cela ne change rien !

Par conséquent, conservons cette exception, pour les raisons énoncées par M. Béteille lui-même !

Bien sûr, l’amendement n° 8 vise à préciser que la prescription ne court qu’à partir du moment où les faits sont connus. Malheureusement, le flou concernant la connaissance des faits et la possible contestation de la non-connaissance des faits par l’employeur risquent de rendre cette disposition complètement inopérante.

Par ailleurs, les salariés, qui ont justement conquis certains droits, grâce aux prud’hommes et à la consécration par la Cour de cassation de la prescription trentenaire, laquelle, je le rappelle, est une exception à la prescription quinquennale pour les salaires, nous ont fait remarquer, peut-être tardivement, mais ils l’ont tout de même fait, et ce à juste titre, que, très souvent, c’est en fin de carrière ou de mandat syndical, c’est-à-dire quand ils se sentent en capacité de faire valoir leurs discriminations, qu’ils engagent une action. C’est ainsi. Cette observation pourrait nous faire réfléchir sur les rapports dans l’entreprise, mais nous ne sommes pas là pour traiter des rapports entre les salariés et les patrons !

Nous devons donc soutenir le sous-amendement n° 53, car il est juste de traiter de cette question dans le cadre du présent projet de loi. En effet, il serait très regrettable que nous ayons parlé de discrimination, et ce jusque fort tard dans la nuit, sans avoir au moins corrigé l’erreur de la commission des lois, qui n’a pas tenu compte de la jurisprudence existante en la matière.

La parole est à M. Jean-Jacques Hyest, pour explication de vote.

Je suis désolé de vous le dire, madame Borvo Cohen-Seat : il ne s’agissait pas du tout d’une erreur. Nous avions tout à fait conscience de ce que nous faisions. L’objectif était effectivement de réduire le délai de droit commun de la prescription à cinq ans et de le faire courir à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Il s’agissait d’une réduction volontaire de la durée de prescription, ce qui correspond à la tendance générale du droit européen.

Nous avons tenu compte exactement de la jurisprudence de la Cour de cassation. D’ailleurs, je vous renvoie aux travaux du président de la chambre sociale, qui avait abouti aux mêmes conclusions que nous.

Pourquoi avons-nous employé le terme « révélation » dans le domaine des discriminations au travail ? Il s’agit d’indiquer que le délai de cinq ans pour agir en justice court à compter du moment où la discrimination a été révélée. Si une discrimination a duré vingt ans, trente ans, voire trente-cinq ans, c’est sa révélation qui compte, moment à partir duquel la victime dispose d’un délai de cinq ans pour agir.

Bien sûr !

L’autre branche de l’alternative consisterait à retenir un délai de trente ans à compter de la commission des faits. Elle me paraît moins bonne.

Mieux vaut qu’une personne qui aurait été victime de discrimination et aurait quitté l’entreprise, par exemple à la suite d’un départ à la retraite ou, malheureusement, d’un licenciement, dispose d’un délai de cinq ans à compter de la révélation de la discrimination pour constituer un dossier et assigner son ancien employeur en justice. Une fois l’assignation effectuée, la victime pourra encore alimenter le dossier en apportant notamment des preuves et des témoignages.

C’est pourquoi je suis convaincu que l’option de précision que nous avons apportée dans le droit du travail en matière de discrimination est plus pertinente que celle consistant à prévoir un délai de trente ans.

Cela étant, on le sait très bien, plus on avance dans le temps, plus on s’éloigne de la date des faits et plus il est difficile de prouver ces derniers. La tendance à la réduction des délais correspond à un mouvement général, et les éminents spécialistes auxquels la Chancellerie avait fait appel pour la réforme du code civil préconisaient sur ce point, dans leur avant-projet, un délai de trois ans.

Pour notre part, nous avons estimé que le délai de cinq ans était plus équilibré, d’autant qu’il correspond au délai de prescription en matière de salaires.

Quant à la réparation du préjudice causé par la discrimination, elle doit être intégrale. L’amendement le précise, mais cela n’était sans doute pas nécessaire.

Je répète ma position sur la question : la proposition de loi a été votée à la quasi-unanimité par le Sénat le 21 novembre 2007, avec l’avis favorable du Gouvernement. Or, si l’Assemblée nationale avait bien voulu examiner le texte dans les huit jours, je ne vous aurais pas proposé cet amendement. Mais, sachant que nous sommes déjà au mois d’avril et que, depuis novembre, l’Assemblée nationale n’a toujours pas discuté de ce texte, je considère que, compte tenu de l’émotion qui a été suscitée et du mauvais sort fait aux travaux du Sénat, ce dernier doit rétablir lui-même ce qui était sa volonté.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 53.

Je mets aux voix l'amendement n° 8.

En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 4.

L'amendement n° 5, présenté par Mme Dini, au nom de la commission des affaires sociales, est ainsi libellé :

Avant l'article 5, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. - Le dernier alinéa de l'article L. 123-1 du code du travail est supprimé.

II. - En conséquence, le second alinéa de l'article L. 1142-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative), est supprimé.

La parole est à Mme le rapporteur.

Cet amendement vise à supprimer la liste des professions qui ne sont pas soumises au régime d’interdiction des discriminations fondées sur le sexe.

L’article L. 123-1 du code du travail dispose que, « sous réserve des dispositions particulières du présent code et sauf si l’appartenance à l’un ou l’autre sexe est la condition déterminante de l’exercice d’un emploi ou d’une activité professionnelle », les discriminations liées au sexe sont interdites.

L’article prévoit par ailleurs qu’« un décret en Conseil d’État détermine, après avis des organisations d’employeurs et de salariés les plus représentatives au niveau national, la liste des emplois et des activités professionnelles pour l’exercice desquels l’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue la condition déterminante. Cette liste est révisée périodiquement dans les mêmes formes ».

Or, comme le souligne la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité, le principe d’une liste énumérant de manière exhaustive les professions pour lesquelles une discrimination liée au sexe est légitime est inopérant, car impossible techniquement à mettre en pratique.

Faisant suite à une recommandation de la délégation aux droits des femmes et à l’égalité des chances entre les hommes et les femmes, la commission vous propose donc de supprimer cette liste.

La protection des femmes n’en sera pas pour autant moins assurée, grâce à la nouvelle rédaction de l’article L. 123-1 adoptée par l’Assemblée nationale et prévoyant que les discriminations fondées sur le sexe sont interdites, sauf si elles répondent « à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ».

Quel est l’avis du Gouvernement ?

L’article L. 123-1 du code du travail, dans sa rédaction actuelle, énonce que certaines différences entre sexes peuvent être autorisées « si l’appartenance à l’un ou l’autre sexe est la condition déterminante de l’exercice d’un emploi » et qu’un décret en Conseil d’État détermine la liste des professions pour lesquelles ces critères sont satisfaits.

Le projet de loi prévoit d’ajouter, conformément au droit européen, une condition selon laquelle une telle différence doit résulter d’« une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ».

Le dernier alinéa de l’article L. 123-1 du code du travail offre une protection supplémentaire en limitant l’utilisation d’une telle dérogation à certaines professions seulement, limitativement énumérées dans un décret en Conseil d’État.

Sa suppression risquerait d’être analysée comme une régression, car il appartiendrait aux employeurs, sous le contrôle du juge, de décider quel emploi peut faire l’objet d’un recrutement exclusif d’hommes ou de femmes.

De plus, la liste des professions concernées est dressée par les partenaires sociaux et révisée périodiquement. Si une lacune devait se faire jour, le décret pourrait être révisé à la demande des partenaires sociaux.

Par conséquent, le Gouvernement émet un avis défavorable sur l’amendement n° 5.

Madame le rapporteur, l’amendement est-il maintenu ?

Cet amendement me semblait raisonnable et aurait à mon avis rendu les choses plus faciles à vivre pour les victimes. Mais nous verrons ce qu’il en sera à l’usage. En attendant, je le retire, monsieur le président.

L’amendement n° 5 est retiré.

L'amendement n° 23, présenté par Mmes Khiari et Alquier, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Après l'article 5, insérer un article additionnel ainsi rédigé

L'article 11 de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les personnes physiques ressortissantes des États non membres de l'Union européenne sont inscrites à leur demande sur un tableau régional, sous les mêmes conditions de diplôme, certificat, titre d'architecte ou de qualification, de jouissance des droits civils et de moralité que les citoyens français, si elles sont titulaires du diplôme d'État français d'architecture et titulaires de l'habilitation d'architecte diplômé d'État à l'exercice de la maîtrise d'œuvre en son nom propre délivré par l'État. »

La parole est à Mme Bariza Khiari.

Cet amendement s’inscrit dans une réflexion plus générale sur les emplois dits « fermés ». Près de 30 % des emplois en France ne sont pas accessibles aux ressortissants étrangers non communautaires. Ces emplois fermés, qui représentent près de 600 000 emplois dans le secteur privé, constituent une forme autant massive que légale de discrimination.

Comme je l’ai dit lors de la discussion générale, les fondements de ces restrictions législatives et réglementaires sont historiquement datés et connotés, économiquement obsolètes et moralement condamnables. Surtout, ces discriminations légales tendent à donner, par effet de système, une légitimité sociale aux discriminations illégales. L’heure est venue de mettre fin à ces obstacles réglementaires, sans naturellement revenir sur les conditions de diplômes exigées pour chaque profession.

C’est pourquoi cet amendement vise à permettre aux étudiants étrangers extracommunautaires ayant obtenu leur diplôme d’architecture en France de s’inscrire, sans autre procédure dérogatoire, à l’ordre des architectes.

La profession d’architecte, à l’instar de toutes les autres professions libérales, est une profession réglementée où la condition de nationalité et de citoyenneté européennes prévaut sur la condition de nationalité de diplôme.

Dès lors, un étudiant étranger ayant obtenu son diplôme en France ainsi que son habilitation peut s’inscrire à l’Ordre par voie dérogatoire. Une fois l’ordre des architectes saisi, celui-ci transmet la demande au ministère de la culture, qui la transmet à son tour au ministère des affaires étrangères, et le retour se fait dans l’autre sens.

Cette procédure dérogatoire concerne plus d’une centaine de dossiers par an. D’après les informations données par l’ordre des architectes, cette procédure n’a jamais rencontré de refus. Rien ne s’oppose aujourd’hui à ce que la condition de nationalité du diplôme prévale sur celle de la citoyenneté. Cette inversion serait d’ailleurs conforme aux valeurs méritocratiques et de justice sociale de la République.

Je tiens à ajouter que, dans le cadre d’une réflexion globale sur les emplois fermés, j’ai eu l’occasion d’auditionner les représentants de l’ordre des architectes. Ces derniers sont partisans d’une telle réforme, qui supprimerait une procédure administrative inutile et discriminatoire, tout en préservant la qualité du diplôme d’architecte.

À l’heure où nous souhaitons faire des économies, cet amendement nous en offre l’occasion.

Quel est l’avis de la commission ?

La commission s’en remet à l’avis du Gouvernement.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement émet un avis défavorable.

L’amendement n° 23 aborde la question de l’accès des ressortissants de pays non membres de l’Union européenne aux emplois réglementés.

Or le projet de loi qui vous est soumis ne traite pas de la question des discriminations en raison de la nationalité en matière d’emploi pour la bonne et simple raison que celle-ci est expressément exclue du champ d’application des directives que nous transposons ; je vous invite à vous reporter à cet égard à l’article 3 de la directive 2000-43 et à l’article 3 de la directive 2000-78.

En outre, cette question ne saurait être abordée de manière satisfaisante au travers du cas particulier des architectes. Elle doit faire l’objet d’un traitement global et être posée pour l’ensemble des professions réglementées.

Je mets aux voix l'amendement n° 23.

Je suis saisi de trois amendements faisant l’objet d’une discussion commune.

L'amendement n° 54, présenté par Mme Dini, au nom de la commission des affaires sociales, est ainsi libellé :

Dans le second alinéa du 3° de cet article, supprimer les mots :

, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi,

La parole est à Mme Muguette Dini, rapporteur.

La rédaction proposée par le projet de loi pour l’article L. 122-45-3 du code du travail est inutilement lourde : elle précise dans l’article ce que l’on peut entendre par « but légitime » sans renforcer la protection des travailleurs contre les discriminations. Il serait préférable de supprimer cette partie afin que l’article soit plus clair tout en étant aussi protecteur.

L'amendement n° 24, présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Dans le second alinéa du 3° de cet article, remplacer les mots :

notamment par le souci de

par les mots :

visant à

La parole est à Mme Jacqueline Alquier.

Cet alinéa du projet de loi dispose que « les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont […] justifiées par un but légitime ».

Le texte énumère ensuite les objectifs visés : « préserver la santé ou la sécurité des travailleurs », « favoriser leur insertion professionnelle », « assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi ».

L’ensemble de ces objectifs va en effet dans le sens de l’intérêt des travailleurs. Toutefois, la mention « notamment », qui précède l’énumération, permet d’introduire d’autres objectifs qui n’auraient pas nécessairement pour finalité réelle de préserver l’intérêt des travailleurs.

On peut imaginer l’introduction de dispositions qui, dans le contexte actuel, auraient pour finalité d’obliger les travailleurs âgés à poursuivre leur activité professionnelle en contrat précaire, malgré un état de santé lui aussi précaire à la suite de l’exercice d’un métier pénible. Mais la pénibilité ne peut exister puisque le patronat ne veut pas la reconnaître.

On peut aussi imaginer des dispositions comme le SMIC jeune de M. Balladur ou le contrat première embauche. De telles dispositions n’ont rien à voir avec l’intérêt des travailleurs, mais beaucoup à voir avec celui des employeurs.

Il est donc primordial que le texte soit précisé et que la liste des buts légitimes soit limitative afin que des objectifs nouveaux, éventuellement contraires à l’intérêt des travailleurs, ne puissent y être introduits.

L'amendement n° 42, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Dans le second alinéa du 3° de cet article, après les mots :

notamment par

insérer les mots :

des objectifs de politique de l'emploi,

La parole est à Mme Annie David.

Cet amendement tend à modifier la rédaction du 3° de l’article 6, alinéa qui vise à réécrire le premier alinéa de l’article L. 122-45-3 du code du travail.

La rédaction envisagée par le Gouvernement ne porte que sur les discriminations « négatives » des salariés, notamment en leur interdisant l’accès à l’emploi sous le prétexte de protéger leur santé.

Elle aurait pour second effet de supprimer la référence passée aux objectifs des politiques de l’emploi.

Il nous paraît important de réintégrer cette disposition, qui permet de protéger davantage les salariés âgés tout en ne privant pas les pouvoirs publics de la possibilité d’adopter des mesures de protection supplémentaires, à l’image de la contribution Delalande, par exemple.

Quel est l’avis de la commission ?

La commission demande le retrait de l’amendement n° 24 et s’en remet à la sagesse du Sénat sur l’amendement n° 42.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement émet un avis défavorable sur l’amendement n° 54, considérant que la formulation du projet de loi est plus précise et plus proche du texte de la directive 2000/78.

Il est également défavorable aux amendements n° 24 et 42

La parole est à M. le président de la commission des affaires sociales.

Je déposerai un jour un amendement visant à interdire l’utilisation de l’adverbe « notamment » dans les textes de loi.

Même si le texte en vigueur comportait certaines dispositions stupides, est-il pour autant nécessaire de persévérer en employant l’adverbe « notamment » suivi de deux ou trois points ? Pourquoi pas un quatrième et un cinquième points ? Les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles reposent sur des motifs légitimes. Pourquoi donc introduire une liste de motifs au moyen de l’adverbe « notamment » ? Cela signifie-t-il que, ne pouvant tous les envisager, le législateur s’en remet au juge ? Voilà pourquoi la commission a souhaité, par l’amendement n° 54, supprimer cette liste de motifs, qui ne présente absolument aucun intérêt.

Je mets aux voix l'amendement n° 54.

En conséquence, les amendements n° 24 et 42 n'ont plus d'objet.

L'amendement n° 41, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Après le 3° de cet article, insérer deux alinéas ainsi rédigés :

...° Après le premier alinéa de l'article L. 122-45-3 du code du travail, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Les différences de traitement à raison de l'âge prises sur le fondement de la santé ou de la sécurité des travailleurs doivent être exercées sous le contrôle des services de la médecine du travail. »

La parole est à Mme Annie David.

La rédaction proposée par le projet de loi pour le premier alinéa de l’article L. 122-45-3 permettra d’excuser par avance la discrimination à l’embauche de ce qu’il est convenu d’appeler pudiquement aujourd’hui les seniors !

En effet, si nous adoptions cet article sans modification, nous autoriserions un employeur à opérer une discrimination à l’égard d’un salarié candidat à l’embauche en raison de son âge. Bien sûr, l’employeur le ferait au nom de l’intérêt du candidat à l’embauche, justifiant sa décision par le souci de préserver la santé de ce dernier.

Nous ne sommes pas habitués à une telle bienveillance du patronat, qui, voilà peu de temps encore, n’hésitait pas à exposer les salariés aux pires polluants et à l’amiante pour accroître ses bénéfices !

Et si rien ne vous heurte dans cette disposition, mes chers collègues, tel n’est pas mon cas. Si l’on parle de santé et de protection de la santé du candidat à l’embauche, nous devons nécessairement nous poser la question de l’évaluation. Qui décidera si la santé d’un salarié âgé le rend apte à occuper le poste auquel il est candidat ?

En l’absence de précision, on devine que cette mission incombera à l’employeur ou au service des ressources humaines. Mais sur quel fondement ? L’apparence physique ? Pis, la réponse à un questionnaire de santé, digne de ceux qui sont exigés par les assureurs ?

Cet article vise une même logique : dans la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008, vous avez autorisé le médecin de l’employeur à vérifier le bien-fondé de la maladie du salarié et à faire connaître son analyse à la sécurité sociale, qui peut ainsi décider de suspendre ou non les indemnités journalières.

Avec cet article, vous franchissez une nouvelle étape, faisant de l’employeur un médecin capable de jauger l’état de santé du candidat.

Il est également fait référence à la notion de « but nécessaire et approprié ». Mais, là encore, à qui appartiendra-t-il de définir précisément ce but nécessaire et approprié ? À une commission spécifique ? Sera-t-elle indépendante de l’employeur et de la hiérarchie ?

Madame la secrétaire d’État, mes chers collègues, vous ne pouvez ignorer cette inquiétude ! La HALDE, dont tout le monde, dans cet hémicycle, s’accorde à vanter les mérites, a souhaité, dans son tableau comparatif commenté du projet de loi, que cette notion pour le moins abstraite de « but nécessaire et approprié » soit précisée.

Si notre amendement n° 41 n’est pas parfait, il ne permet en tout cas pas de justifier la discrimination à l’emploi des seniors au nom d’un motif apparemment généreux ! En outre, il s’inspire de l’avis du collège de la HALDE en date du mois de novembre 2007, avis relatif au projet de loi que nous examinons aujourd’hui et que mon groupe a d’ailleurs eu bien du mal à se procurer.

Et que dit cet avis ? Ni plus ni moins ce que nous vous proposons. Je ne résiste pas au plaisir de vous donner lecture du point numéro 20 : « La Haute autorité renouvelle son souhait que les différences de traitement fondées sur l’âge ne soient autorisées que sous réserve de la proportionnalité et de la nécessité de leur mise en œuvre. À cet égard, la Haute autorité rappelle que la sécurité des travailleurs est placée sous le contrôle de la médecine du travail. C’est pourquoi des différences de traitement à raison de l’âge, prises sur le fondement de la sécurité des travailleurs, ne pourraient être nécessaires et proportionnées que si elles sont adoptées sous le contrôle de la médecine du travail. »

Madame la secrétaire d’État, le Gouvernement prétend vouloir accroître la lutte contre le chômage des seniors. Pourtant, dès que vous en avez la possibilité, vous permettez la discrimination des salariés les plus âgés, soit en supprimant la contribution Delalande, soit, comme c’est ici le cas, en opérant une discrimination à leur égard dès la candidature d’embauche.

Si vous avez réellement à cœur de protéger la santé des travailleurs, mes chers collègues, alors adoptez cet amendement, qui dispose qu’il appartient à la médecine du travail de statuer sur la compétence physique du candidat.

Voilà la seule sécurité acceptable en matière de santé au travail. Là encore, lorsque l’on prétend lutter contre les discriminations, encore faut-il aller jusqu’au bout !

Quel est l’avis de la commission ?

Cet amendement vise à encadrer les différences de traitement liées à l’âge et justifiées pour des raisons de sécurité ou de santé, qui ne pourront être autorisées que par la médecine du travail.

Cette disposition, si légitime soit-elle dans son intention, pourrait se retourner contre les seniors en augmentant encore un peu plus les contraintes qui pèsent sur eux.

La commission s’en remettra à l’avis du Gouvernement.

Quel est donc l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement émet un avis défavorable sur cet amendement. Le rôle du médecin du travail est exclusivement préventif et consiste à éviter toute altération de la santé du travailleur du fait de son travail. Il ne lui appartient pas de contrôler les décisions de l’employeur.

La parole est à Mme Annie David, pour explication de vote.

Il n’appartient pas au médecin du travail de revenir sur la décision de l’employeur en matière de santé du salarié. Mais de quel droit l’employeur pourra-t-il émettre un avis sur la santé des demandeurs d’emploi, de surcroît de ceux qui sont âgés ?

D’un côté, vous dites vouloir favoriser l’emploi de seniors, mais, d’un autre côté, vous laissez la possibilité au patron d’une entreprise de refuser d’embaucher une personne un peu trop âgée sous prétexte de préserver sa santé et de ne pas la mettre en danger.

Madame la secrétaire d'État, vous voulez lutter contre les discriminations, vous faites de belles déclarations, qui passent fort bien à la télévision ou à la tribune ; mais, quand il s’agit d’afficher des actes forts, il n’y a plus personne !

Nous verrons à l’usage !

Je mets aux voix l'amendement n° 41.

L'amendement n° 6, présenté par Mme Dini, au nom de la commission, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le texte proposé par le 3° bis de cet article pour l'article L. 122-45-6 du code du travail :

« Art. L. 122 -45 -6. - Le texte des articles 225-1 à 225-4 du code pénal est affiché dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l'embauche. »

La parole est à Mme Muguette Dini, rapporteur.

Cet amendement vise à modifier une disposition adoptée par l’Assemblée nationale prévoyant l’obligation d’afficher les cinq premiers articles du présent projet de loi et les articles du code du travail s’y référant dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l’embauche.

Si les intentions sont louables et appréciables, il nous semble que, au vu des difficultés que pose le projet de loi, il paraît plus constructif, plus efficace et, sans doute, plus simple pour les personnes intéressées d’afficher la section « discriminations » du code pénal dans ces mêmes lieux.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement s’en remet à la sagesse du Sénat.

La parole est à Mme Jacqueline Alquier, pour explication de vote.

Nous voterons contre cet amendement qui, loin de simplifier les choses pour les salariés, nous paraît au contraire les obscurcir.

En effet, le code du travail, dans la rédaction actuelle de ses articles L. 122-45 à L. 122-45-5, précise qu’aucune personne ne peut être écartée ou sanctionnée pour un motif discriminatoire.

Ces motifs, comme dans le code pénal, sont énumérés, mais omettent, par exemple, les caractéristiques génétiques. Les avancées de la science nous conduisent pourtant à souhaiter que cette mention ne soit pas oubliée. Elle constitue une avancée du droit français, qui devra certainement être prise en compte dans l’avenir quand un prochain contentieux révélera une mesure discriminatoire fondée sur des caractéristiques génétiques.

L’article L. 122-45 dispose également qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire […] en raison de l’exercice normal du droit de grève ». Cela nous paraît sans doute évident, mais l’information des salariés, trop souvent victimes de pressions, quand leur action n’est pas entravée par des caisses noires patronales, doit être précise sur ce point.

Il serait également regrettable que les salariés ne soient pas informés de l’article L. 122-45-1, qui dispose que « les organisations syndicales représentatives au plan national […] ou dans l’entreprise peuvent exercer en justice toutes actions » en faveur d’une personne qui s’estime discriminée.

Il ne suffit pas que les droits existent ni qu’ils soient affichés, encore faut-il que ceux qui sont protégés par la loi puissent faire vivre ces droits, qu’ils soient matériellement à même de les faire reconnaître.

Il faut aussi que le salarié ayant le courage d’engager une action en justice pour faire reconnaître et sanctionner une discrimination sache clairement qu’il ne peut être licencié pour cela et que la réintégration est de droit.

Le code du travail est infiniment plus explicite que le code pénal, qui ne fait qu’indiquer ce qui constitue une discrimination, et les sanctions pénales afférentes. Certes, celles-ci sont sévères, mais le chemin pour y parvenir est beaucoup plus aléatoire.

Nous préférons donc le maintien de l’affichage des dispositions du code du travail sur le lieu de travail, ce qui nous semble plus complet et plus accessible aux salariés.

Je mets aux voix l'amendement n° 6.

Je mets aux voix l'article 6, modifié.

Je suis saisi de deux amendements faisant l’objet d’une discussion commune.

L'amendement n° 55, présenté par Mme Dini, au nom de la commission, est ainsi libellé :

Dans le second alinéa du 4° de cet article, supprimer les mots :

, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi,

La parole est à Mme Muguette Dini, rapporteur.

Cet amendement est défendu.

L'amendement n° 25, présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Dans le second alinéa du 4° de cet article, remplacer les mots :

notamment par le souci de

par les mots :

visant à

La parole est à Mme Jacqueline Alquier.

Il est défendu.

Quel est l’avis de la commission ?

La commission sollicite le retrait de l’amendement n° 25.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est défavorable aux deux amendements.

Je mets aux voix l'amendement n° 55.

En conséquence, l'amendement n° 25 n'a plus d'objet.

L'amendement n° 7, présenté par Mme Dini, au nom de la commission, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le texte proposé par le 4° ter de cet article pour l'article L. 1142-6 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 :

« Art. L. 1142-6. - Le texte des articles 225-1 à 225-4 du code pénal est affiché dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l'embauche. »

La parole est à Mme Muguette Dini, rapporteur.

Il s’agit d’un amendement de coordination, qui a le même objet que l’amendement n° 6, adopté à l’article 6.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement s’en remet à la sagesse de la Haute Assemblée.

Je mets aux voix l'amendement n° 7.

Je mets aux voix l'article 7, modifié.

Je suis saisi de deux amendements faisant l’objet d’une discussion commune.

L'amendement n° 26, présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Après l'article 7, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires est ainsi modifié :

1° Au deuxième alinéa, le mot : « distinction » est remplacé par le mot : « discrimination » ;

2° Au deuxième alinéa, après le mot : « indirecte » sont insérés les mots : « telle que définie à l'article premier de la loi n° du portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations » ;

3° Il est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les associations pour la lutte contre les discriminations régulièrement constituées depuis cinq ans au moins, ou qui ont obtenu à leur demande une habilitation de la Haute autorité de lutte contre les discriminations pour cet objet, peuvent exercer en justice toutes actions dans les conditions prévues par le présent article, en faveur d'un candidat à un emploi dans la fonction publique ou d'un fonctionnaire, sous réserve qu'elles justifient d'un accord écrit de l'intéressé. Celui-ci peut toujours intervenir à l'instance engagée par l'association et y mettre un terme à tout moment. »

La parole est à Mme Jacqueline Alquier.

Les alinéas 1° et 2° de cet amendement sont d’ordre rédactionnel et visent à opérer une coordination.

Le 3° répond aux préconisations de l’article 9 de la directive 2000/78/CE, qui dispose ceci : « Les États membres veillent à ce que les associations, les organisations ou les personnes morales qui ont, conformément aux critères fixés par leur législation nationale, un intérêt légitime à assurer que les dispositions de la présente directive sont respectées puissent, pour le compte ou à l’appui du plaignant, avec son approbation, engager toute procédure judiciaire et/ou administrative prévue pour faire respecter les obligations de la présente directive. »

Si l’article 2-6 du code de procédure pénale et le deuxième alinéa de l’article L. 122-45-1 du code du travail répondent à cette exigence, il n’y a rien d’équivalent dans la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Il en résulte que les agents de la fonction publique qui sont victimes de discrimination ne peuvent recevoir l’assistance juridique d’une association en cas de conflit devant la justice administrative, ce qui contrevient à la directive.

L’amendement n° 26 vise à réparer cette omission. Il tend à prévoir que les associations régulièrement constituées depuis plus de cinq ans ou disposant de l’habilitation de la HALDE peuvent exercer toutes actions en faveur d’un candidat à un emploi, dans les conditions habituelles, c’est-à-dire qu’elles justifient d’un accord écrit de l’intéressé et que celui-ci puisse mettre un terme à l’action à tout moment.

L'amendement n° 43, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Après l'article 7, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après l'article 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, il est inséré un article ainsi rédigé :

« Art. ... - Les associations régulièrement constituées depuis cinq ans au moins pour la lutte contre les discriminations peuvent exercer en justice toutes actions qui naissent de la présente loi, dans les conditions prévues par celle-ci, en faveur d'un candidat à un emploi dans la fonction publique ou d'un fonctionnaire, sous réserve qu'elles justifient d'un accord écrit de l'intéressé. Celui-ci peut toujours intervenir à l'instance engagée par l'association et y mettre un terme à tout moment. »

La parole est à Mme Annie David.

Les associations que nous avons rencontrées et que, j’en conviens, madame la secrétaire d’État, madame le rapporteur, vous avez également reçues, ont attiré légitimement notre attention sur l’absence de transposition, en droit interne, d’une mesure importante : la capacité à représenter partout, dans toutes les juridictions, civiles, pénales mais aussi administratives, leurs membres qui s’estiment victimes d’une discrimination.

Du fait de la rédaction précipitée et de l’urgence déclarée de ce projet de loi, la transposition est imparfaite pour permettre à la France de faire bonne figure avant de prendre la présidence de l’Union européenne. Je vous l’ai déjà dit, mais ce petit retour en arrière me semblait important avant d’aborder le point suivant, d’autant qu’il s’agit une nouvelle fois de transposer le plus fidèlement possible la directive, ce qui est notre motivation à tous ici.

En effet, vous ne respectez visiblement pas l’article 9 de la directive 2000/78/CE, qui prévoit ceci : « Les États membres veillent à ce que les associations, les organisations ou les personnes morales qui ont, conformément aux critères fixés par leur législation nationale, un intérêt légitime à assurer que les dispositions de la présente directive sont respectées puissent, pour le compte ou à l’appui du plaignant, avec son approbation, engager toute procédure judiciaire et/ou administrative prévue pour faire respecter les obligations découlant de la présente directive. »

Notre amendement a donc pour seul objet de garantir aux fonctionnaires et aux agents publics non titulaires la même protection que celle qui est ouverte aux salariés de droit privé : la représentation et l’assistance par les associations.

C’est la raison pour laquelle nous proposons une modification de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

Cette mesure de cohérence avec le droit existant dans le code du travail et dans la directive européenne n’est que de pure égalité. Rien sur le fond ne justifierait un refus de votre part : ce serait entériner une discrimination qui n’a pas lieu de perdurer à partir du moment où ce simple amendement permet de l’annihiler.

Quel est l’avis de la commission ?

Ces deux amendements visent à permettre à des associations de se porter partie civile dans des affaires de discrimination concernant des agents publics, ce qui ne se fait pas actuellement. Ce souci est très légitime et correspond aux dispositions des directives communautaires.

Cependant, l’amendement n° 26 introduit également des modifications rédactionnelles qui changent le sens de l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983. C’est la raison pour laquelle la commission émet un avis défavorable sur cet amendement.

S’agissant de l’amendement n° 43, elle s’en remet à la sagesse du Sénat.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est défavorable à l’amendement n° 26 ainsi qu’à l’amendement n° 43.

Je mets aux voix l'amendement n° 26.

La parole est à Mme Annie David, pour explication de vote sur l’amendement n° 43.

J’aurais aimé que Mme la secrétaire d’État nous donne un peu plus d’explications, car, en l’occurrence, nous demandons seulement l’application de la directive. C’était, me semble-t-il, la volonté de l’ensemble de nos collègues ici présents. Nous débattons de ce texte depuis un certain temps, et j’ai entendu à plusieurs reprises mes collègues demander que la directive soit respectée.

Or, madame la secrétaire d’État, vous n’avez assorti votre avis défavorable sur l’amendement n° 43 d’aucun commentaire. Vous auriez pu nous dire, comme cela avait été indiqué à l’Assemblée nationale, que le Gouvernement s’engageait à prendre un décret rapidement afin que nous nous mettions en concordance avec cette directive et que cette discrimination cesse… Je sais que cela ne passe pas forcément par la loi.

Si vous aviez pris un tel engagement, j’aurais retiré cet amendement en prenant acte de votre volonté. Mais vous vous contentez de donner un avis défavorable, et rien de plus !

Allez-vous combattre véritablement cette discrimination et permettre aux fonctionnaires de pouvoir se défendre ? N’ayant pas obtenu de réponse, je maintiens cet amendement.

Je mets aux voix l'amendement n° 43.

L'amendement n° 27, présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Après l'article 7, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. - L'article 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Le harcèlement contraire aux principes énoncés au deuxième alinéa, ainsi que tout comportement consistant à enjoindre à quiconque de pratiquer une discrimination contraire aux dits principes sont considérés comme des discriminations. »

II. - Après le troisième alinéa de l'article L. 122-45 du code du travail, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Le harcèlement contraire aux principes énoncés au premier alinéa, ainsi que tout comportement consistant à enjoindre à quiconque de pratiquer une discrimination contraire aux dits principes sont considérés comme des discriminations. »

III. - L'article 225-1 du code pénal est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Le harcèlement contraire aux principes énoncés aux deux premiers alinéas, ainsi que tout comportement consistant à enjoindre à quiconque de pratiquer une discrimination contraire aux dits principes sont considérés comme des discriminations. »

La parole est à Mme Jacqueline Alquier.

Les alinéas 3 et 4 de l’article 2 de la directive 2000/78/CE sont ainsi rédigés :

« Le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination au sens du paragraphe 1 lorsqu’un comportement indésirable lié à l’un des motifs visés à l’article 1er se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. » Dans ce contexte, la notion de harcèlement peut être définie conformément aux législations et pratiques nationales des États membres.

« Tout comportement consistant à enjoindre à quiconque de pratiquer une discrimination à l’encontre de personnes pour l’un des motifs visés à l’article 1er est considéré comme une discrimination au sens du paragraphe 1. »

L’assimilation du harcèlement et de l’injonction à une discrimination fait partie de ces questions qui ne peuvent être réglées que par une codification exhaustive.

Or, si la loi du 13 juillet 1983 fait effectivement mention du harcèlement et de l’injonction à discriminer dans ses articles 6 et suivants, l’assimilation à une discrimination n’est pas explicitée. Le code du travail et le code pénal commettent le même oubli.

Cet amendement tend aussi à préserver un équilibre entre l’introduction dans le code pénal, par le présent projet de loi, de dispositions limitant le principe de non-discrimination et l’introduction dans ces trois autres textes de dispositions explicitant le harcèlement et l’injonction de discriminer.

L'amendement n° 44 rectifié, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Après l’article 7, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après le troisième alinéa de l'article L. 122-45 du code du travail, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa de l'article premier de la loi n° du et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant, et le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2 de la même loi, sont considérés comme des discriminations. »

La parole est à Mme Annie David.

Monsieur le président, je défendrai en même temps les amendements n° 44 rectifié et 45 rectifié. La présentation simultanée de ces deux amendements témoigne ainsi de l’attitude constructive et respectueuse du groupe CRC à l’égard des travaux de la Haute Assemblée. Néanmoins, je n’ai pas toujours l’impression que nous soyons payés de retour !

Avec ces amendements, nous arrivons à l’un des points que je n’ai eu de cesse d’aborder depuis le début de nos travaux sur ce texte. Je regrette que le projet de loi se cantonne à une transposition sans saveur et sans ambition, surtout par rapport aux textes existants en la matière !

Cette critique, madame la secrétaire d’État, il faudra l’assumer devant toutes celles et tous ceux qui combattent précisément les discriminations.

Pour notre part, nous nous efforçons de déposer des amendements qui, vous ne pouvez le nier, tendent à rendre ce texte, aussi imparfait soit-il, utile aux syndicats, aux associations, tout simplement aux personnes qui s’estiment victimes d’actes discriminatoires.

C’est la raison pour laquelle nous avons déposé ces deux amendements, qui visent à procéder à une unification du droit, offrant ainsi aux victimes une seule référence juridique.

Cela aurait pour double effet de simplifier considérablement les démarches juridiques, alors que nous savons toutes et tous que la difficulté du parcours judiciaire est l’une des raisons qui conduit à ne pas déposer plainte en la matière, et d’offrir une source unique permettant une plus grande stabilité juridique.

Si, demain, notre amendement, en dépit du bon sens, n’était pas adopté, que se passerait-il ? Le juge pénal pourrait fonder sa décision au choix sur l’article L. 225-1 du code pénal, sur ce projet de loi, voire sur les directives elles-mêmes. La situation serait identique pour les tribunaux prud’homaux. Nous pourrions donc nous trouver dans la situation grotesque ou, pour des faits identiques, coexisteraient trois sources législatives de référence. Plus compliqué, c’est impossible !

D’ailleurs, cette critique figure également dans le rapport de Mme Dini, dans celui de ladélégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes et dans la délibération de la HALDE sur l’avant-projet que vous lui avez soumis.

Une disposition qui fait l’unanimité contre elle mérite bien qu’on la corrige ! C’est ce que nous vous proposons de faire.

L'amendement n° 45 rectifié, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Après l’article 7, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article 225-1 du code pénal est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa de l'article premier de la loi n° du et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant, et le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2 de la même loi, sont considérés comme des discriminations. »

Cet amendement a été défendu.

Quel est l’avis de la commission ?

Les dispositions du projet de loi sont déjà immédiatement applicables et de portée générale.

Par ailleurs, avant toute codification, il serait opportun d’améliorer la rédaction de ces dispositions.

La commission émet donc un avis défavorable sur ces trois amendements.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est défavorable à l’amendement n° 27 dans la mesure où ce dernier conduit à élargir l’incrimination de harcèlement telle qu’elle est définie par le code pénal et le code du travail. Or les directives qu’il nous faut transposer ne régissent que la matière civile. Elles ne nous imposent aucunement d’aligner la définition de l’incrimination de harcèlement au sens pénal du terme sur la notion de harcèlement au sens civil du terme, c’est-à-dire dans la perspective d’obtenir réparation du préjudice subi.

S’agissant de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et des dispositions du code du travail à portée civile, il faut rappeler que les dispositions du projet de loi ont un caractère général. Elles s’appliqueront donc dès leur entrée en vigueur à l’ensemble des matières visées et pour les différents motifs de discrimination énumérés, qu’il s’agisse de personnes publiques ou de personnes privées.

Le fait de codifier les dispositions du projet de loi ne créera aucun droit supplémentaire au profit des fonctionnaires.

En outre, une démarche de codification pourrait laisser penser que les matières pour lesquelles aucun renvoi explicite à la nouvelle loi n’a été fait échappent à l’application des nouvelles dispositions.

Le Gouvernement souhaite au contraire assurer l’application homogène de l’ensemble du dispositif anti-discrimination à tous les acteurs concernés. C’est pourquoi il a fait le choix d’une transposition au moyen d’une disposition transversale, plutôt que d’une modification de l’ensemble des textes potentiellement concernés par l’introduction de ces définitions en droit interne.

Enfin, s’agissant toujours de la loi du 13 juillet 1983, la consultation des syndicats de fonctionnaires et d’agents publics paraît nécessaire avant toute modification touchant des dispositions aussi sensibles que celles qui sont relatives aux discriminations.

Le Gouvernement émet donc un avis défavorable sur l’amendement n° 27, ainsi que sur les amendements n° 44 rectifié et 45 rectifié.

Je mets aux voix l'amendement n° 27.

Je mets aux voix l'amendement n° 44 rectifié.

Je mets aux voix l'amendement n° 45 rectifié.

L'amendement n° 34 rectifié, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Après l'article 7, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après le deuxième alinéa de l'article 225-1 du code pénal, sont insérés deux alinéas ainsi rédigés :

« Constitue également une discrimination tout agissement visé aux 1° et 2° de l'article 1er de la loi n° du portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

« Le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2 de la même loi est également constitutif d'une discrimination.

Cet amendement n’a plus d’objet.

L'amendement n° 33 rectifié, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Après l'article 7, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article L. 122-46 du code du travail est ainsi rédigé :

« Art. L. 122 -46. - Aucun salarié, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir un comportement non désiré à connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

« Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis à l'alinéa précédent, pour les avoir relatés, ou pour avoir refusé l'injonction qui lui était faite d'adopter un comportement prohibé à l'alinéa précédent.

« Toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit. »

Cet amendement n’a plus d’objet.

L'amendement n° 28, présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Après l'article 7, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. - Après le huitième alinéa de l'article L. 132-27 du code du travail, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Dans les entreprises visées au premier alinéa, l'employeur est tenu d'engager chaque année une négociation sur les objectifs en matière de lutte contre les discriminations telles que définies à l'article L. 122-45 du présent code. Cette négociation porte notamment sur les conditions d'accès à l'emploi, à la formation professionnelle et à la promotion professionnelle. À défaut d'une initiative de l'employeur depuis plus de douze mois suivant la précédente négociation, la négociation s'engage obligatoirement à la demande d'une organisation syndicale représentative dans le délai fixé à l'article L. 132-28. La demande de négociation est transmise dans les huit jours par l'employeur aux autres organisations syndicales représentatives. Lorsqu'un accord collectif comportant de tels objectifs et mesures est signé dans l'entreprise, la périodicité de la négociation est portée à trois ans. »

II. - Après le sixième alinéa de l'article L. 132-12 du code du travail, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Les organisations visées au premier alinéa se réunissent pour négocier tous les trois ans sur les objectifs en matière de lutte conter les discriminations telles que définies à l'article L. 122-45 du présent code. Cette négociation porte notamment sur les conditions d'accès à l'emploi, à la formation professionnelle et à la promotion professionnelle. »

La parole est à Mme Jacqueline Alquier.

L’article 13, intitulé « Dialogue social », de la directive 2078 impose que les États membres prennent les mesures appropriées afin de favoriser le dialogue entre les partenaires sociaux en vue de promouvoir l’égalité de traitement par des conventions collectives, des codes de conduite, la recherche d’expériences de bonne pratique et aussi par la surveillance des pratiques sur le lieu de travail, ce qui peut d’ailleurs soulever des difficultés par rapport à notre droit.

La directive encourage les partenaires sociaux à conclure des accords établissant des règles de non-discrimination. L’accord national interprofessionnel de 2006 répond à cette exigence et prévoit sa déclinaison dans les branches et les entreprises.

Toutefois, comme le constatent la HALDE et l’OIT, ces négociations et ces accords sont encore en nombre insuffisant. Très peu d’accords existent sur ce sujet, et les accords de portée plus générale omettent souvent de mentionner ce point.

Notre amendement tend à remédier à cette situation en prévoyant de donner une application concrète aux recommandations de la HALDE. Il vise à ce que, à défaut d’une négociation annuelle initiée par l’employeur, une négociation s’engage obligatoirement à la demande d’une organisation représentative.

L’adoption de cet amendement, en permettant la mise en conformité du code du travail avec un objectif défini par la directive 2078, répondrait aux vœux de nombreux intervenants de la lutte contre les discriminations.

L’impulsion donnée à la prise de conscience par le dialogue social serait de nature à limiter le nombre des contentieux, trop souvent liés à des comportements inappropriés, et à réduire le mal-être au travail.

Quel est l’avis de la commission ?

Cet amendement vise à imposer une volonté du législateur aux partenaires sociaux dans un domaine qui relève pourtant par excellence de la négociation collective. En la matière, un accord national interprofessionnel paraît beaucoup plus approprié. La commission émet donc un avis défavorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement partage l’avis défavorable de la commission.

Je mets aux voix l'amendement n° 28.

L'amendement n° 48 rectifié, présenté par Mme David, MM. Fischer et Autain, Mme Hoarau et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Après l'article 7, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article L. 132-27-2 du code du travail est complété par deux alinéas ainsi rédigés : « Au regard du bilan effectué en application des alinéas précédents, une contribution assise sur les salaires sera appliquée aux entreprises ne satisfaisant pas à l'obligation d'engagement des négociations prévues au présent article.

« Les modalités en seront fixées par décret. »

La parole est à Mme Annie David.

Bien que tous les aspects de la discrimination soient sensibles, cet amendement traite d’un point qui me touche particulièrement : l’égalité salariale entre les hommes et les femmes.

Il s’agit pour moi d’une question de respect des personnes, de leur travail et de leur engagement dans l’entreprise. À travail égal, salaire égal : chacun connaît la formule, la chanson suis-je tentée de dire, surtout par la non-réalité de son contenu ! Je perçois déjà les sourires de ceux qui considèrent que, de toute manière, il n’est pas possible de donner corps à cette formule pour de nombreuses de raisons, la première étant que le travail des femmes est très souvent reconnu comme un salaire d’appoint.

Pourtant, nous le savons tous, le travail des femmes stimule l’économie mondiale : c’est un élément indéniable de la hausse de la qualité de vie et de la croissance. Néanmoins, cela se fait trop souvent au détriment des femmes : en effet, si le travail de ces dernières stimule l’économie, ce sont elles qui en profitent le moins, étant trop souvent cantonnées dans des emplois précaires et déstructurés, souvent à temps partiel imposé, et toujours sous-rémunérés. Le Conseil économique et social le confirme, précisant que 33 % des femmes subissent un temps partiel, alors que cette situation ne concernerait que 7, 7 % des hommes.

En Europe, l’écart de salaire entre la rémunération d’un homme et celle d’une femme pour une heure du travail est de 15 %. Elle est en France de 12 %, sans compter les écarts de salaire chez les cadres. Même si la fonction publique est moins concernée, il n’en demeure pas moins qu’une disparité persiste.

On sait également que les femmes subissent dans l’entreprise une évolution de carrière moins importante et plus lente que celle de leurs collègues masculins.

Comment le Gouvernement a-t-il répondu à cette situation ? En instaurant, par l’article L. 132-27-2 du code du travail, une obligation de réunion qui, dans les faits, nous le savons, reste souvent sans effet. Au mieux un débat sur le sujet est-il organisé, le constat acté par les différents partenaires sociaux. Puis, rendez-vous est pris pour l’année suivante, afin de constater l’évolution intervenue, évolution qui, bien entendu, ne sera pas à la hauteur !

Aussi cet amendement vise-t-il à introduire, dans l’article L. 132-27-2 du code du travail qui impose ce débat, les sanctions applicables aux entreprises qui ne satisferont pas à l’obligation d’engagement des négociations.

Cet amendement n’est pas un luxe, loin s’en faut, car, nous le savons, de très nombreuses entreprises ne respectent pas leurs obligations en la matière. Cela dit, pourquoi en serait-il autrement ? À quoi sert une interdiction lorsqu’elle n’est pas assortie de sanction ?

Quel est l’avis de la commission ?

La disposition prévue par cet amendement donnerait l’impression d’anticiper les résultats des nouvelles négociations que le Gouvernement conduit avec les partenaires sociaux sur l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. La commission y est donc défavorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Lors de la conférence sur l’égalité professionnelle et salariale entre les hommes et les femmes du 26 novembre dernier, M. Xavier Bertrand a annoncé la mise en place d’une sanction financière pour les entreprises qui n’auraient pas, avant le 31 décembre 2009, transmis à la direction départementale de l’emploi et de la formation professionnelle un plan de résorption des écarts salariaux fondé sur le rapport de situations comparées.

Le Gouvernement sera amené à revenir vers vous avec un projet de loi instaurant une telle sanction, qui sera applicable à compter du 1er janvier 2010, soit un an avant le délai prévu à l’article L. 132-27-2 du code du travail auquel l’amendement n° 48 rectifié se rapporte.

En conséquence, le Gouvernement émet un avis défavorable sur cet amendement.

Madame David, l’amendement n° 48 rectifié est-il maintenu ?

Monsieur le président, j’ai bien entendu les explications de Mme le rapporteur et de Mme la secrétaire d'État. Déjà, M. Xavier Bertrand avait évoqué dans cet hémicycle l’éventualité de sanctions. J’en avais alors pris acte, ajoutant que je serais attentive aux décisions qui seraient prises.

Madame la secrétaire d’État, vous confirmez aujourd’hui au Sénat qu’un projet de loi sur ce sujet doit être déposé et que les dispositions prévues prendront effet au 1er janvier 2010. Je prends à nouveau acte de cet engagement. J’espère que ce texte viendra en discussion au Parlement. Dans cette attente, je retire mon amendement ; mais sachez que je ne manquerais pas de le déposer à nouveau si rien ne se profilait à l’horizon.

L'amendement n° 48 rectifié est retiré.

L'amendement n° 29, présenté par Mmes Alquier et Khiari, MM. Madec et Michel, Mme Demontès, M. C. Gautier et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Après l'article 7, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article L. 432-4-1 du code du travail est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« À défaut d'accord collectif de branche ou d'entreprise organisant un dialogue et des échanges sur la diversité, l'égalité des chances et de traitement, le chef d'entreprise présente au comité d'entreprise, une fois par an, à l'occasion de l'une des réunions consacrées à son information sur la situation de l'emploi, les éléments permettant de faire le point sur cette matière. »

La parole est à Mme Jacqueline Alquier.

Cet amendement de précision concerne la présentation par le chef d’entreprise, à défaut d’accord, d’un bilan annuel sur l’égalité des chances, bilan qui devrait constituer une application obligatoire minimale de l’accord national interprofessionnel de 2006.

Quel est l’avis de la commission ?

Cet amendement vise à insérer dans le projet de loi de transposition une partie de l’accord national interprofessionnel du 12 octobre 2006 relatif à la diversité dans l’entreprise. Peut-être cet amendement a-t-il sa place dans un tel projet de loi ? La commission souhaite donc connaître l’avis du Gouvernement.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est défavorable à cet amendement.

L’accord national interprofessionnel relatif à la diversité dans l’entreprise, signé le 12 octobre 2006, vient d’être étendu par un arrêté du 22 février 2008. Il organise, dans son article 10, l’information du comité d’entreprise transformé, une fois par an, en comité élargi de la diversité associant les délégués du personnel et les délégués syndicaux à la réflexion des membres du comité d’entreprise.

Le Gouvernement souhaite là encore laisser les partenaires sociaux expérimenter le dialogue social sur la diversité au sein du comité d’entreprise, sans créer à ce stade une obligation légale d’information du comité d’entreprise sur la diversité.

Une commission paritaire de suivi, mise en place par les signataires de l’accord national interprofessionnel diversité, doit tirer un premier bilan de l’application de cet accord à l’issue d’une période biennale de mise en œuvre. Le Gouvernement portera une attention particulière à ce bilan.

Je mets aux voix l'amendement n° 29.