Intervention de Nicole Borvo Cohen-Seat

Madame la présidente, monsieur le secrétaire d'État, mes chers collègues, le projet de loi organique que nous examinons aujourd’hui a pour objet de mettre en application l’article 61-1 de la Constitution tel qu’il ressort de la réforme du 23 juillet 2008 et de mettre en œuvre le mécanisme d’exception d’inconstitutionnalité.

Cet article prévoit que, dorénavant, tout citoyen pourra contester, de manière indirecte, lors d’un procès, à l’exception des procès en cour d’assises, la régularité d’une loi au regard de la Constitution.

La réforme institue un système de double filtrage : celui de la juridiction saisie au fond et celui qui est prévu devant les juridictions supérieures – Cour de cassation et Conseil d’État.

Ainsi, les juridictions du fond devront statuer sans délai sur la question posée par le justiciable et en motivant leurs décisions. Dans le cas où la disposition contestée intéresse le litige, que le Conseil constitutionnel ne l’a pas déjà déclarée conforme, « sauf changement de circonstances », ou si elle revêt un caractère sérieux, les juges du fond devront transmettre la requête soit au Conseil d’État, soit à la Cour de cassation.

Ces institutions auront trois mois pour donner suite et transmettre, par décision motivée, au Conseil constitutionnel, qui rendra, lui aussi, une décision motivée dans les trois mois à la suite d’un débat contradictoire

Ainsi, se met en place, avec cette réforme, un contrôle a posteriori de la loi votée par le Parlement, qui pourra se voir abrogée par le Conseil constitutionnel.

Nous avons eu l’occasion de nous exprimer lors de la révision constitutionnelle sur l’article 61-1, que nous n’avons pas voté.

Je rappelle notre position : qu’il soit clair que nous sommes favorables au principe du contrôle de constitutionnalité d’une loi par les citoyens eux-mêmes, à condition, bien entendu, d’une part, que cela constitue une avancée démocratique dans le respect de leurs droits et libertés, d’autre part, que la sécurité juridique soit assurée, et donc, que la loi ne soit pas incertaine sous l’effet de recours interjetés devant le juge.

J’ajoute que le citoyen pouvant saisir la Cour de justice des Communautés européennes d’une disposition législative dès lors qu’il estime que les droits et libertés résultant de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne sont pas garantis, il paraissait bien anachronique qu’il ne puisse rien faire s’il estime que ses droits résultant de notre Constitution ne sont pas respectés par la loi !

Notre critique de l’article 61-1 de la Constitution tient, d’abord, à la composition du Conseil constitutionnel – je vais y revenir – et à la procédure qui suit la sanction d’inconstitutionnalité.

En effet, nous considérons que, quel que soit le mode de saisine, la déclaration d’inconstitutionnalité devrait avoir pour conséquence non pas la suppression par le Conseil constitutionnel des dispositions litigieuses de la loi, voire de la loi elle-même, mais de provoquer un retour au Parlement. C’est à lui qu’il devrait appartenir de décider, sous la forme du vote en matière constitutionnelle, s’il veut abroger la loi ou réviser la Constitution –quoi de plus normal puisque le législateur est constituant ?

En réalité, notre abstention sur cet article 61-1 et, donc, sur la loi organique tient principalement à la nature du Conseil constitutionnel en France.

Les pouvoirs que lui confère l’article 61-1 en font une Cour constitutionnelle – M. Badinter avait d’ailleurs sollicité cette dénomination sans succès ! Or, en l’état, le mode de désignation de ses membres le prive, à mon sens, d’une légitimité démocratique suffisante.

J’observe que, dans la plupart des pays européens, si les cours constitutionnelles sont, comme le Conseil constitutionnel en France, désignées par des instances politiques, les mécanismes sont différents.

Les juges constitutionnels sont généralement élus par le Parlement à une majorité qualifiée – ce n’est pas la même chose que l’article 13 de notre nouvelle Constitution ! – et pour certaines de ces cours, le pouvoir judiciaire participe de leur désignation.

Il n’est rien de semblable en France où le Conseil constitutionnel, du fait de son mode de désignation et de l’évolution hyper-présidentialiste de nos institutions, risque d’être toujours très majoritairement lié à la couleur présidentielle.

Il comprend, en outre, un anachronisme s’il en est : je veux parler des anciens Présidents de la République nommés à vie, qui risquent d’y être de plus en plus nombreux. Le Gouvernement a refusé de bouger, même sur ce point !

Aussi comprendrez-vous que nous ne pouvons que confirmer notre point de vue à l’occasion de l’examen de la loi organique, qui ne peut en rien modifier ces anomalies, et je le regrette !

Je voudrais néanmoins évoquer quelques aspects de cette dernière.

En effet, il est à craindre, dans la pratique, que seuls les justiciables les plus aisés ou les groupes de pression n’aient la possibilité de mettre en œuvre les dispositions de cette réforme. Il y aurait donc là une remise en cause du principe d’égal accès à la justice pour l’ensemble des citoyens, la majoration de l’aide juridictionnelle n’étant, de toute évidence, pas suffisante eu égard au coût de la défense devant les juridictions supérieures.

Le fait d’instaurer un double filtrage peut s’avérer un obstacle tel qu’il dépossède le citoyen de son droit. En effet, les conditions du filtrage laissent une large part à l’interprétation des juges. Ainsi, le président du Conseil national des barreaux, Thierry Wickers, a pu préciser que « Dans les pays où ces types de filtre avaient été instaurés, ils ont été très vite abandonnés, car jugés justement trop filtrants ». On peut ainsi parfaitement imaginer que les juridictions se reconnaissent compétentes pour trancher la question.

Par ailleurs, il existe, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, un risque de divergences susceptible de remettre en cause l’unité de la jurisprudence, risque qui peut être accentué, notamment, en raison du flou de la notion de « changement des circonstances ».

On nous dit que ces filtres seraient destinés à éviter l’engorgement. Précisément, le président de la Cour de cassation, M. Vincent Lamanda, craint qu’en l’état actuel des moyens de la justice et du fait d’une multiplication du nombre des recours, conséquence de la judiciarisation accrue de notre société, les délais, même s’ils sont limités en matière de contrôle de constitutionnalité, ne soient encore plus longs. Or les justiciables se plaignent déjà de la lenteur de la justice !

Les juridictions, qui vont avoir pour rôle de filtrer les recours, vont ainsi voir leurs tâches s’alourdir. Cependant, rien n’est dit à ce sujet, alors que des formations seront nécessaires, de l’avis même des intéressés, comme l’a rappelé M. Bertrand Mathieu lors de son audition. Encore une fois, la question des moyens dévolus à la justice est posée.

Le procureur général près la Cour de cassation, M. Jean-Louis Nadal, souhaite, lui, un renforcement du dialogue entre le Conseil d’État, la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel pour éviter un afflux trop important des demandes dans les premiers temps, notamment en raison de la notion assez floue du « changement des circonstances ». Or la réforme institue, de fait, une hiérarchie au profit du Conseil constitutionnel.

Ma dernière remarque concerne la nature du contrôle de constitutionnalité. Dorénavant, la loi sera soumise à un contrôle a priori et a posteriori. Cela fait peser un véritable risque sur la sécurité juridique : une loi en application depuis des années, qui a donc créé des droits, pourra ainsi être abrogée à tout moment.

Rappelons que, selon l’article 62 de la Constitution, « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause. »

Ainsi, c’est au Conseil constitutionnel qu’il revient de décider de la date d’abrogation. Comme le souligne le professeur Dominique Rousseau, « il est donc possible que le justiciable à l’initiative de la saisine ne puisse pas, personnellement, bénéficier de cette abrogation », ce qui accentuera son sentiment d’injustice.

J’ajoute que l’absence de légitimité démocratique suffisante du Conseil constitutionnel ne rend pas évidente pour les intérêts du justiciable la priorité donnée au contrôle de constitutionnalité sur le contrôle de conventionalité, priorité qui paraît pourtant logique en droit, et que j’approuve.

Je ne prendrai qu’un exemple. La France a été condamnée à plusieurs reprises par la Cour européenne des droits de l’homme, la CEDH, pour durée excessive de la détention provisoire. La loi du 5 mars 2007, votée, précisons-le à la suite de l’affaire d’Outreau, a modifié l’article 144 du code de la procédure pénale pour « encadrer le recours à la détention provisoire ». Or, le maintien de la notion vague de « risque de trouble à l’ordre public » n’a pas été contesté par le Conseil constitutionnel a priori. Il est donc possible, il est même certain qu’un recours par un justiciable ne sera pas suivi d’effet auprès du Conseil constitutionnel, alors que la CEDH le jugera finalement recevable et pourra de nouveau condamner la France pour le motif précité.

En réalité, le fait que le Gouvernement refuse que l’on discute du statut des membres du Conseil constitutionnel au motif que cela ne découle pas directement de l’application de l’article 61-1 pose un grave problème.

Je le répète, cette réforme, qui fait du Conseil constitutionnel une Cour constitutionnelle, une sorte de Cour suprême, sans modifier aucunement l’institution elle-même, est choquante et il est regrettable que les parlementaires s’en accommodent !

Mon groupe s’abstiendra. Pour être tout à fait claire, si nous choisissons de nous abstenir plutôt que de voter contre, c’est par respect des citoyens : nous souhaitons qu’ils aient le droit de contester la constitutionnalité d’une loi ; mais nous voulons manifester, par notre abstention, les réserves qu’il y a lieu de souligner concernant l’exercice effectif de ce droit.