Mission commune d'information sur la commande publique
Réunion du 21 juillet 2015 à 16h10
La réunion
Merci, monsieur le Médiateur, d'avoir répondu à notre invitation. Pour être franc, il a fallu cette mission commune d'information pour que je prenne la mesure de votre fonction, créée en décembre 2012. Votre responsabilité est double : aider les entreprises à accéder à la commande publique tout en entretenant des relations de confiance avec les acheteurs ; faire de la commande publique un véritable levier de la croissance - une référence chère à Martial Bourquin.
En 2013, vous avez traité 231 dossiers et vous êtes parvenus à un accord près de trois fois sur quatre. Ces médiations sont gratuites, confidentielles et vous disposez de médiateurs régionaux. Vous allez nous présenter vos missions et vos moyens. Vous nous direz quels sont les motifs du recours au Médiateur et ses résultats pratiques. Quels sont, à votre avis, les principaux problèmes rencontrés par les acheteurs publics?
Que pensez-vous des directives de février 2014? Les projets de transposition vous conviennent-ils ? Nous parlerons sans doute aussi de la sous-traitance, des travailleurs détachés, des délais de paiement ou encore des cautions.
Chef d'entreprise, voilà mon métier, et c'est en tant que numéro deux de la CGPME nationale que cette fonction m'a été proposée, ce qui m'a éloigné de mon entreprise.
En tant que médiateur, j'ai deux fonctions, l'une défensive (aider à régler des conflits) et l'autre offensive (diffuser les bonnes pratiques).
Il est en effet très intéressant de mettre en relation la sphère publique et les entreprises. La médiation, c'est aussi la rencontre, le dialogue. J'ai rencontré de multiples chefs d'entreprise afin de montrer que la commande publique - 200 milliards d'euros ! - peut être un levier de croissance.
Le chiffre d'affaires de la restauration collective (19 milliards d'euros, 10 millions de repas tous les jours) doit par exemple profiter aux entreprises territoriales et à l'emploi. Encore faut-il savoir comment s'y prendre car seuls 20 % de la commande publique sont assurés par nos PME-PMI.
L'aspect défensif de ma mission, ce sont les 264 cas traités en 2013. En deux ans et demi, j'ai rencontré plus de 15 000 chefs d'entreprises au cours de 74 déplacements sur le terrain. À ce jour, nous avons été saisis de plus de 700 dossiers de médiation. Dans environ 80% des cas, nous avons résolu les conflits. Nous avons informé les entreprises que nos interventions étaient gratuites et nous résolvons les dossiers en moyenne en deux mois et demi, ce qui est très important parce cela évite de casser les relations entre l'acteur public et l'entreprise. Nos interventions ont impacté 120 000 emplois.
Près de 85 % des saisines proviennent d'entreprises de moins de 250 salariés, mais de très grandes entreprises nous ont également saisis, dont certaines cotées au CAC 40. En outre, 3% des saisines sont le fait de la sphère publique : le médiateur est des deux côtés. Concernant ces saisines « publiques », 25 % proviennent des communes, 10 % des intercommunalités, 11 % des établissements publics locaux, 7 % des conseils régionaux, 13 % de l'État, 15 % des entreprises à participation publique.
Les secteurs ayant le plus recours à la médiation sont le bâtiment et les travaux publics (31%). Viennent ensuite les services (27 %), l'industrie (7 %) et le numérique (5 %).
Les principaux motifs de saisine tiennent aux conditions de paiement. Les retards de paiement sont le plus souvent dus à des insuffisances de trésorerie, mais aussi à des erreurs matérielles. Enfin, lorsque des ajouts aux marchés sont réalisés sans accord sur le prix, certaines collectivités refusent de les payer.
La directive « marchés publics » me convient en ce qu'elle facilite l'accès des PME à ces marchés. En outre, elle prévoit des simplifications - le travail de Thierry Mandon, ancien Secrétaire d'État à la Réforme de l'État et à la Simplification, a été extrêmement intéressant -, soutient l'innovation et fait de la commande publique un levier de croissance.
Ma position sur le projet de transposition est plus mesurée, car si la volonté de rationalisation mérite d'être saluée, je m'inquiète des sur-transpositions : nous sommes les champions en ce domaine et faisons des textes compliqués à partir de directives simples. Pourquoi porter l'obligation d'archivage de trois à dix ans ? De même, certains marchés qui font l'objet de régimes spécifiques chez nos voisins n'en bénéficient pas chez nous, ce qui pénalise nos entreprises. Résultat, le tramway entre Strasbourg et Kehl a été attribué à une entreprise allemande.
En outre, les Allemands savent mieux se protéger que nous. L'intervention de leurs assureurs impose le critère GS (qualité allemande), ce qui favorise leurs entreprises. Ne faudrait-il pas que la France se penche sur cette question ? Les nombreuses exceptions à l'obligation d'allotissement nuisent à la lisibilité : ne comprenant pas le marché proposé, les entreprises ne soumissionnent pas. En outre, la massification des achats est peu favorable aux TPE-PME. Oui, il faut durcir les règles pour conforter l'utilisation stratégique de la commande publique et lutter contre le dumping social et financier. Les collectivités doivent aller vers le mieux disant.
L'article 53 du code des marchés publics qui autorise un critère de proximité n'est pas suffisamment utilisé. Comment faire pour qu'un verger local soit retenu pour un marché public de restauration collective en Seine-Saint-Denis ? L'appel d'offres a prévu que les jeunes visiteraient le verger producteur afin qu'ils sachent à quoi ressemblent des poiriers et des pommiers. En toute légalité, c'est le verger du 93 qui a remporté l'appel d'offres. Sur ce point, la formation des acheteurs et des chefs d'entreprise devrait être améliorée.
Il faudrait également travailler sur la responsabilité des acheteurs publics qui sont aujourd'hui personnellement et pénalement responsables, trois ans après la passation d'un marché. L'acheteur préfère se couvrir en prenant systématiquement le moins disant, afin de ne pas se voir ultérieurement reprocher le choix d'une entreprise mieux-disante mais plus chère. Un village des Vosges a lancé un appel d'offres pour paver son centre-bourg. Le granit importé depuis l'Asie était le moins cher, mais la ferrite qu'il contient ayant provoqué de grandes trainées de rouille, le maire a dû enlever ce pavage pour mettre du granit des Vosges. Le moins disant a coûté plus cher !
On m'a effectivement parlé d'un cas similaire...
Vous m'avez interrogé, monsieur le Président, sur les principales difficultés rencontrées par les PME face à la commande publique. Le coût du travail en France étant élevé, il faut donner la priorité au mieux disant plutôt qu'au moins disant. La complexité constitue un handicap : nous travaillons à simplifier les procédures et à rendre plus lisible le droit de la commande publique. Les contrats sont souvent difficiles à exécuter : certains chefs d'entreprise se plaignent du coût élevé des retenues de garanties. Il faudrait également revoir les règles sur les avances et les acomptes - le directeur des achats d'un grand « opérateur de réseaux » public me disait hier qu'il préférait les acomptes aux avances. L'éviction des candidats devrait également être mieux justifiée. Il conviendrait de revoir la structuration de l'appel d'offres, de travailler sur les retards de paiement sans être anxiogène, et de dématérialiser un certain nombre de procédures.
La médiation des marchés publics s'emploie à conforter la place des PME dans la commande publique. Nous avons créé dans les départements des groupes de travail composés de représentants de la CGPME, du Medef, de l'Union professionnelle artisanale (UPA), de la Confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment (Capeb), de la Fédération nationale des travaux publics (FNTP) et des chambres consulaires afin de mener des réflexions territoriales. Les problématiques de la commande publique ne sont pas les mêmes d'un département à l'autre : Brest et Toulon travaillent tous deux avec la Marine mais les problèmes du Var et du Finistère sont bien différents. Ces groupes de travail se réunissent par visioconférence tous les trimestres sous l'égide du préfet. Il est essentiel, pour un chef d'entreprise, d'être écouté. La sous-traitance, enfin, est un point extrêmement important.
J'ai présidé des commissions d'appel d'offres. Il n'est pas facile de professionnaliser la fonction achats, qui évite pourtant des contentieux et aide à obtenir le mieux disant en rédigeant bien les cahiers des charges. Les élus méconnaissent l'article 53 du code des marchés publics et les services y voient une source de complication.
On sait très bien surtransposer les directives européennes, et laver plus blanc que blanc. Mais à force, cela en devient transparent, comme disait un célèbre humoriste.
En tant qu'élu souhaitant contrôler ce qui ne passe pas par les appels d'offres, je m'interroge sur le seuil en dessous duquel il n'est pas obligatoire de lancer une procédure écrite de mise en concurrence. Comme par hasard, on retrouve toujours les mêmes entreprises dans ces marchés, d'où ma réserve sur l'augmentation des seuils...
Certaines entreprises mettent en avant la simplification, d'autres reprennent votre argument et craignent de ne plus être informées si les seuils sont augmentés.
Les seuils allemands sont bien plus élevés. Les avis sont tellement partagés que je suis un médiateur au milieu du gué. Les petits sont-ils suffisamment favorisés ? Rien n'est moins sûr. En cas de relèvement trop important des seuils, ce sont toujours les mêmes entreprises qui risquent d'obtenir les marchés. Nous sommes sur une situation mi-chèvre mi-chou.
Sur 700 dossiers traités, combien d'entreprises contestent devant vous une éviction ? Comment cela se passe-t-il ailleurs ?
L'éviction représente 7 à 8% des saisines. J'essaie pour ma part d'aplanir les choses car les entreprises gagnent rarements leurs recours devant une juridiction. Ainsi, j'ai dissuadé un patron qui avait perdu un marché de fauteuils de dentistes d'attaquer une centrale d'achats spécialisée dans les hôpitaux. Comme l'entreprise n'a pas été inscrite sur une liste noire, elle a ensuite pu remporter un marché de tables d'opérations plus important. On décompte 1 400 marchés publics par jour, soit 400 000 par an. Avec environ trois entreprises répondant à chaque marché, on est à plus d'un million de réponses : si une entreprise rencontre une difficulté, une autre prendra sa place !
Je vous avais rencontré dans la Sarthe. Votre mission est-elle selon vous suffisamment connue ? Puisque vous avez cité les 120 000 emplois concernés, avez-vous géré des situations d'extrême urgence ?
Un supplément d'un grand quotidien économique du 8 juillet listait sur une pleine page les dispositifs connus des entreprises. La médiation des marchés publics arrivait en tête avec 15% des sondés, devant l'Union des groupements d'achat public (Ugap) et le Service des achats de l'État. Bien sûr, 15% ce n'est pas encore assez, mais nous n'existons que depuis deux ans et demi. L'important, c'est d'aller au-devant de ces entreprises sur le terrain.
Vous pouvez nous contacter sur notre site internet www.mediation-des-marches-publics.fr. Nous vous informerons, à l'avenir, de nos opérations territoriales, et serions honorés de votre présence. Il y a quinze jours j'étais à Nîmes, auparavant à Brive, à Rennes, dans les départements d'outre-mer... J'ai vu des représentants de 15 000 entreprises au cours de 74 déplacements en France. Nous devons davantage nous faire connaître, notamment des parlementaires.
J'ai bien sûr eu à faire à des entreprises en péril. Après une rencontre avec 500 représentants d'entreprises dans le Var, un patron m'annonce qu'il est à la veille du dépôt de bilan à cause de 700 000 euros de factures impayées - on était le 15 du mois et il ne pourrait pas payer les salaires : il était à la veille de la cessation de paiement, alors que des entreprises publiques lui devaient 500 000 euros. Je lui ai demandé combien il lui fallait pour passer le cap. Avec 200 000 euros, il y arrivait. Je lui ai demandé ses factures les plus importantes. Nous étions le jeudi. Le chef de mon service juridique, et moi, nous nous sommes remonté les manches. J'ai appelé le vendredi une administration qui lui devait 120 000 euros. Il n'y avait pas de mauvaise volonté : la facture était arrivée dans le mauvais service - la dématérialisation résoudrait ce problème... - puis la personne était en congé maternité.
J'ai appelé le chef d'entreprise qui a apporté la facture dans le bon bureau. Je suis revenu à la charge le lundi. L'administration a payé le mercredi...
Avant la fin du mois, nous avions recouvré 400 000 euros. Le patron en pleurait, c'était poignant ! Il n'aurait pas à licencier une centaine de personnes ni à déposer le bilan de l'entreprise créée au XIXe par les ancêtres de son épouse. Réfléchissons ensemble : lorsque, faute de paiement, on empêche une entreprise de répondre à la commande publique, on la condamne.
Ce n'est pas simple. Comment faire pour un marché d'un an si la période d'observation de l'entreprise en difficulté dure six mois ? Il n'est pas certain qu'elle puisse exécuter le marché jusqu'au bout.
Nous devons trouver une solution. J'ai rencontré M. Lelièvre, le président de la conférence générale des juges consulaires de France, pour lui demander la création d'un correspondant par tribunal de commerce. Quelques jours après, une chaîne de télévision nationale m'interrogeait sur le cas d'une entreprise du sud de la France condamnée si elle n'était pas payée. Je l'ai invitée à venir me voir et elle a été sauvée.
Je suis ravi de découvrir votre intéressante fonction qui aurait pu être utile dans un certain nombre de cas que je connais. Les contraintes financières et administratives sont telles pour les collectivités que personne ne veut les autoriser à sauver une entreprise.
On redécouvre le fil à couper le beurre ! Pas un jour ne se passe sans que nous évoquions ici le moins ou le mieux disant, la formation, la proximité, la sur-normalisation - ce qui justifie en partie votre existence. Pourra-t-on résoudre un jour cette question ? Lors de commissions d'appel d'offres, certains membres de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) ont une attitude positive, d'autres attendent l'occasion d'être désagréables. Remettons les choses à l'endroit : l'administration est là pour aider, accompagner et non pour pénaliser systématiquement les entreprises et leur susciter des difficultés. L'administration et les élus, par peur du risque, préfèrent souvent passer leurs marchés par les mêmes méthodes et avec les mêmes entreprises. J'ai signé de nombreux marchés publics avec l'État comme chef d'entreprise, puis j'en ai passé beaucoup comme président de collectivité locale. Tout le monde a peur de la Cour des comptes, de la DGCCRF, de l'administration... Il faudrait peut-être assouplir le dispositif. Privilégier le mieux disant expose au soupçon de favoritisme, les administrations n'osent pas y aller. Il faut changer de mentalités et alléger les contraintes. Former est bien, mais les textes changent assez souvent, et l'administration préfère rester dans ses cases. Vous pourriez faire remonter ces choses.
Ne restons pas dans les grandes déclarations de principe. Avez-vous des conseils pratico-pratiques ? Est-il pertinent, comme les Allemands, d'avoir des seuils plus élevés, ce qui peut renforcer les possibilités de négociation ? Que pensez-vous des délais de paiement ou des travailleurs détachés ? La commande publique peut-elle intégrer des dispositions limitant le recours à des travailleurs détachés, au-delà de la directive services ou de la loi Savary retouchée dans le projet de loi Macron ?
Bien que les Allemands aient des seuils plus élevés, je ne crois pas qu'il faille aller plus loin maintenant.
Les travailleurs détachés sont un point extrêmement important pour les entreprises. Ainsi, en Guadeloupe, l'on m'a signalé comment une entreprise risquait de disparaître parce qu'une société italienne utilisait des travailleurs détachés du Portugal, une pratique mortifère qui tue l'économie du bâtiment de cette île. Soyons attentifs à la carte d'identification, point intéressant de la loi Macron qui résoudra peut-être le problème.
Un amendement donnait aux douanes le même pouvoir qu'aux inspecteurs du travail.
Une idée intéressante...
Les signataires de marchés s'inquiètent souvent. Lors de ma campagne sénatoriale, les maires m'ont demandé de créer une agence d'ingénierie et un service juridique au sein du conseil général de l'Ain que je présidais. Quand je présidais des commissions d'appel d'offres à la ville de Bourg-en-Bresse ou au conseil général, nos services juridiques étaient en culotte courte face à ceux de grandes entreprises. J'ai créé un service d'ingénierie mais le service juridique aurait été coûteux et compliqué à mettre en place. Même au sein du conseil général de l'Ain, nous étions en face de certaines entreprises recherchant la contestation systématique.
Observez-vous une asymétrie entre les compétences des acheteurs publics et celles des entreprises ?
Non, cela dépend de chacun. Les paiements du secteur public sont meilleurs que ceux du privé. J'aimerais qu'on mette en place un gel du recouvrement des dettes sociales et fiscales, à l'instar de ce qui est prévu outre-mer : lorsque l'Etat n'a pas payé une entreprise, il serait logique de ne pas lui réclamer l'Urssaf et les impôts et de ne pas l'empêcher de répondre à des commandes publiques.
Est-il possible de récapituler toutes les possibilités de l'article 53, en particulier pour les acheteurs publics ?
Après le guide Osez la commande publique, nous allons publier le Guide du mieux disant, présentant aux acheteurs tout ce qui est permis ou non. Attention à ne pas créer trop de communication négative, sinon les entreprises ne vont plus répondre aux marchés publics.
