Mes chers collègues, nous accueillons M. Jean-François de Vulpillières, conseiller d'État honoraire, président de la Commission des infractions fiscales depuis 2009.

Je vous rappelle, monsieur le président, que, conformément aux termes de l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, votre audition doit se tenir sous serment et que tout faux témoignage est passible des peines prévues aux articles 434-13 à 434-15 du code pénal.

En conséquence, je vais vous demander de prêter serment de dire toute la vérité, rien que la vérité.

Levez la main droite et dites : « Je le jure ».

Je le jure.

Je vous remercie.

Je vous propose de commencer l'audition par un exposé liminaire sur le fonctionnement de la Commission des infractions fiscales, puis de répondre aux questions de notre rapporteur, M. Eric Bocquet, et des membres de la commission d'enquête.

Vous avez la parole.

La Commission des infractions fiscales, ou CIF, traite évidemment des affaires d'évasion fiscale.

La part de ces affaires dans l'ensemble de celles qui sont soumises à la commission devrait s'accroître du fait des réformes intervenues en 2009.

L'origine de la Commission des infractions fiscales est une commission présidée par un conseiller maître à la Cour des comptes, M. Aicardi, et une loi du même nom en date du 29 décembre 1977.

Pourquoi une telle commission ?

D'abord, l'effort fiscal demandé aux Français depuis la dernière guerre a été très important et les procédures de recouvrement de l'impôt ont été sans cesse perfectionnées.

Une résistance s'est organisée : le poujadisme, la révolte des artisans et des commerçants, l'affaire des polyvalents, autant d'événements à l'origine d'une atmosphère qui ne s'est pas détendue, car la pression fiscale n'a cessé d'augmenter.

En 1977, M. Valéry Giscard d'Estaing et le Gouvernement de M. Raymond Barre ont pensé qu'il fallait donner des garanties de procédure supplémentaires aux contribuables. Il est en sorti la Charte du contribuable vérifié et notamment la Commission des infractions fiscales.

Quel est l'objet de cette commission ? Composée de hauts fonctionnaires, elle est appelée à jeter un dernier coup d'oeil sur les dossiers pour lesquels l'administration veut déposer une plainte pénale.

Les plaintes pénales sont un des éléments de l'action contre la fraude fiscale. Le délit de fraude fiscale est prévu à l'article 1741 du code général des impôts et est puni de cinq ans d'emprisonnement maximum et d'amendes pouvant aller jusqu'à 37 500 euros.

L'idée est qu'il faut éviter l'acharnement sur les contribuables. L'administration fiscale est soumise à une forte pression. Ses directions départementales sont invitées régulièrement à présenter à l'administration centrale des dossiers de plaintes fiscales. Par conséquent, il n'est pas inutile de jeter un dernier coup d'oeil sur ces dossiers.

La procédure pénale est infamante pour l'immense majorité de nos concitoyens. Même si, ultérieurement, il y a relaxe, le fait d'avoir été engagé dans une affaire correctionnelle est très déstabilisant. Il n'est donc pas invraisemblable que l'État se contrôle lui-même en donnant à cette commission une telle responsabilité.

La particularité est que la commission ne donne pas un avis. Elle donne une autorisation à l'administration. Si la commission refuse qu'une plainte, dans le dossier qui lui est soumis, soit déposée, le ministre ne peut pas déposer la plainte. C'est donc tout à fait exorbitant par rapport aux procédures habituelles.

De plus, comme vous le savez, la justice n'a pas le droit de se saisir elle-même de fraude fiscale. Le procureur de la République ne peut pas instruire un dossier de fraude fiscale s'il n'est pas saisi par l'administration. Par conséquent, c'est vraiment le passage obligé pour une plainte pénale.

Cette commission est constituée de douze titulaires et de douze suppléants, pour moitié des conseillers d'État, pour moitié des conseillers maîtres à la Cour des comptes. Elle ne doit pas comporter, en ce qui concerne les membres titulaires, plus de 50 % de retraités. Ces fonctions sont quasi bénévoles. Elle est organisée en quatre sections de trois membres chacune, avec un quorum de deux membres. Il y a quelques séances plénières par an pour lesquelles le quorum est de huit membres. Elle tient neuf à dix séances par mois.

Le contribuable est avisé que son dossier est soumis à la Commission des infractions fiscales. Il a trente jours pour faire valoir ses observations, mais il n'est pas entendu. Ce n'est pas une juridiction. Tout ce qui concerne le paragraphe 1 de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'a rien à voir avec cette commission administrative.

La décision n'est pas motivée. On a parlé de « boîte noire » ! En réalité, son objet n'est pas la motivation et elle ne pourrait pas être motivée. Cela interférerait complètement avec les autres procédures.

Elle ne liera pas l'autorité judiciaire sur les personnes nommées. Ce qui sera soumis à l'autorité judiciaire, ce sont les faits de fraude fiscale. Bien sûr, nous indiquons qu'à notre avis la plainte vise telle et telle personne. Mais l'autorité judiciaire gardera l'indépendance et l'autonomie de mettre en cause, à l'occasion de ses travaux de recherche, d'autres personnes.

Si la Commission des infractions fiscales donne l'autorisation, le ministre est-il obligé de déposer une plainte ? C'est un débat tout à fait théorique. Il dépose toujours une plainte.

Nous traitons mille affaires par an et, dans 90 % des cas, nous donnons une autorisation et, dans 10 % des cas environ, un refus.

J'en viens aux types d'affaires. J'ai envoyé à votre rapporteur le bilan de notre activité en 2011. Vous avez pu prendre connaissance de la ventilation de ces affaires. Il y a quand même des dossiers prédominants : le bâtiment, les transports, le gardiennage, le négoce et la réparation, le matériel informatique.

En réalité, à travers toutes ses rubriques, vous voyez apparaître l'économie souterraine. Elle est très importante dans les débats de la Commission des infractions fiscales et je dois dire qu'il y a une proportion d'étrangers importante.

Il y a un problème d'accoutumance à l'impôt et de réticence à reverser la TVA que l'on a collectée. En effet, ces étrangers viennent de pays - la Turquie, l'Égypte, le Maroc, la Tunisie, l'Algérie - où le recouvrement de l'impôt est très aléatoire.

Il y a aussi un problème culturel.

D'abord, ces étrangers ignorent que l'administration fiscale pénètre très facilement dans les comptes bancaires. Les redressements sont faits à partir des crédits bancaires. C'est une méthode de redressement assez dure, car tous les frais déductibles n'apparaissent pas forcément, et donc on travaille sur des forfaits.

Ensuite, pour cette catégorie de contribuables, les peines correctionnelles ont un caractère sans doute moins dissuasif. Il est sûr que, pour une partie de la population, être condamné pénalement, subir tout le processus d'un procès correctionnel est très éprouvant et jette un discrédit social considérable. Mais, pour une partie des gens soumis à la Commission des infractions fiscales, on n'est pas tout à fait sûr du caractère très dissuasif d'un procès correctionnel.

En effet, ils ont disparu. Leur société dans le bâtiment a existé deux ou trois ans, puis a été mise en liquidation judiciaire et le mandataire judiciaire nous déclare qu'il n'a pas retrouvé les responsables. Dans ces conditions, on a un peu l'impression de brasser du vent pour ces contribuables-là ! Évidemment, beaucoup de dirigeants de société viennent aussi devant nous.

Quels sont les critères d'appréciation ? C'est un point qui a préoccupé votre rapporteur. Pourquoi refuse-t-on 10 % des dossiers que nous présente l'administration ? L'élément matériel de la fraude ne joue pas. En général, nous sommes assez convaincus, à lire l'exposé de l'administration, qu'il y a eu un phénomène de fraude fiscale.

Le grand critère est l'élément intentionnel. En matière de déclaration d'impôt, on peut faire des erreurs. Il y a les oublis accidentels. Des personnes de bonne foi pensent qu'elles n'étaient pas imposables.

La charge de la preuve du caractère intentionnel appartient à l'administration. La législation fiscale est complexe. D'où la très grande importance des mises en demeure de la part de l'administration. On regarde dans les dossiers si vraiment le contribuable a été lourdement averti qu'il était en infraction, que les déclarations n'étaient pas souscrites en temps utile ou n'étaient pas souscrites du tout.

Évidemment, cette appréciation sur le caractère intentionnel varie suivant les métiers du contribuable. La commission est très implacable pour les experts-comptables, les commissaires aux comptes, les avocats, les conseils juridiques et fiscaux, les professionnels de l'immobilier. Dans ces cas-là, on pense vraiment que le caractère intentionnel est généralement évident ou impardonnable. C'est l'élément important.

Merci, monsieur le président, de cet exposé très complet sur les activités de votre commission.

La parole est à M. le rapporteur.

Monsieur le président, je vous poserai quelques questions pour engager notre discussion, puis je passerai la parole à mes collègues qui souhaiteraient intervenir à leur tour.

Tout d'abord, au début de votre propos, vous avez employé le mot « acharnement », ce qui me surprend un peu, car j'imagine que l'administration fiscale doit être absolument rigoureuse et impartiale dans ses travaux. Est-ce à dire qu'il y a des débordements de ce type, que votre commission aurait justement pour objet d'éviter, dans le travail de l'administration fiscale ? Pouvez-vous en dire un peu plus sur cet aspect ?

Ensuite, vous avez évoqué le problème des comptes à l'étranger, à partir, notamment, du cas de la liste HSBC. Toutefois, les infractions au code monétaire et financier, comme la non-déclaration de comptes à l'étranger, échappent-elles à la compétence de votre commission ?

Enfin, vous semblez indiquer qu'il n'existe pas de statistiques précises concernant les affaires relatives à l'évasion fiscale, qui constitue l'objet premier de notre commission. Néanmoins, pouvez-vous nous dire approximativement quelle est la proportion, sur les mille dossiers que vous traitez annuellement, des cas ayant trait à l'évasion fiscale internationale ?

Telles sont les trois questions que je souhaitais vous poser pour commencer.

Monsieur le rapporteur, je vous répondrai tout d'abord sur « l'acharnement ». L'administration est humaine... Elle subit une forte pression pour faire rentrer l'impôt et il peut arriver, comme on dit, que le raisonnement chasse la raison.

Je vous citerai un cas récent, sans donner évidemment de précision nominative. Un chef de famille riche avait organisé, dans le cadre d'une transmission de patrimoine, une fraude fiscale atteignant la troisième génération, c'est-à-dire concernant les enfants et les petits-enfants. L'administration fiscale était en droit de nous proposer une plainte pénale visant les quatorze ou quinze personnes de la parentèle.

Or, autant la responsabilité du chef de famille, d'ailleurs auteur de la fortune concernée, était considérable, autant il nous a semblé que, à la troisième génération, des gens très jeunes - vingt et un, vingt-deux ans -, ayant des situations relativement modestes - en l'espace de trois générations, une évolution s'était produite au sein de la famille -, et ayant subi certainement une forte pression familiale pour entrer dans cette combinaison frauduleuse ne méritaient pas d'être poursuivis pénalement. Par conséquent, nous avons disjoint les dossiers d'un certain nombre de personnes qui, je le répète, étaient très jeunes.

C'est là un cas où il nous a semblé que l'administration fiscale pouvait avoir manifesté, presque inconsciemment, de l'acharnement. Un certain nombre d'affaires méritent d'être appréciées par des gens extérieurs au dossier, par des hauts fonctionnaires qui ont du recul par rapport aux directions départementales et qui peuvent freiner l'administration.

Monsieur le rapporteur, vous m'avez interrogé sur la non-déclaration des comptes à l'étranger. Pour l'administration fiscale, il n'est pas facile de savoir si les contribuables possèdent de tels comptes !

Certes, le contribuable doit a priori tout déclarer, notamment au regard de l'impôt de solidarité sur la fortune, puis l'administration fiscale met en action les conventions fiscales pour éviter les doubles impositions. Toutefois, je le répète, le problème pour l'administration fiscale est de savoir ce qu'il en est réellement.

Concernant le nombre des dossiers, parmi les mille que nous traitons annuellement, qui relèvent de l'évasion fiscale, nous ne dressons pas de statistiques et je n'en dispose donc pas. Je ne puis avoir qu'une impression.

En l'occurrence, le nombre de dossiers n'a pas de signification : nous traitons des affaires petites ou grandes, et je n'ai pas d'indication sur la fraude fiscale en volume. Nous avons examiné récemment un dossier portant sur un héritage, où les sommes sont énormes et dont l'administration a eu connaissance par la délation des membres de la famille concernée. Il est certain qu'une telle affaire pèse très lourd par rapport à de nombreux petits dossiers liés au bâtiment, au gardiennage, à des sociétés de surveillance, à des trafics de voitures à l'intérieur de l'Europe.

Toutefois, je ne dispose pas de statistiques. Nous n'avons pas les moyens d'en dresser. Le ministère des finances est plus éclairé que nous à cet égard, me semble-t-il.

Monsieur le président, je crois que le souci de M. le rapporteur est de savoir si la dimension internationale se développe dans les infractions que vous constatez année après année. Est-ce que, dans le domaine de la fraude, on a désormais recours très facilement à l'internationalisation ?

Ainsi que je vous l'ai indiqué, depuis les réformes de 2009, nous voyons arriver des cas que nous n'avions jamais observés auparavant. Il est certain que la dénonciation par les banques des agissements de leurs clients, car c'est de cela qu'il s'agit, révèle des affaires que l'administration fiscale ne pouvait appréhender jusqu'à présent. Par conséquent, il me semble certain que nous aurons de plus en plus de dossiers d'évasion fiscale.

Cette réforme de 2009 est considérable. Elle alimente le fisc à partir d'informateurs qui n'allaient pas de soi, car, dans la logique des affaires, le banquier était l'ami de son client et non son dénonciateur.

Vous avez indiqué que, désormais, les contribuables ne seraient plus avisés de l'enquête menée.

Pour certains dossiers !

Est-ce l'application d'un décret récent ou simplement un aménagement de vos travaux ? D'où vient cette évolution ?

C'est le résultat de la loi de finances rectificative pour 2009, qui a modifié l'article 228 du livre des procédures fiscales. C'est le texte que je me suis appliqué à lire tout à l'heure : « [...] la commission examine l'affaire sans que le contribuable soit avisé de la saisine ni informé de son avis lorsque le ministre [...] » constate que dans une affaire entrent en jeu des pays à fiscalité privilégiée ou inexistante.

Je poserai une dernière question pour l'instant, avant de passer la parole à mes collègues. Dans l'un des rapports d'activité de la commission que vous présidez, j'ai lu que, en 2010, vous auriez repoussé 93 propositions de poursuites pour fraude fiscale. Pouvez-vous nous indiquer sur quels critères la commission fonde ses refus ?

Ces 93 dossiers représentent, je le répète, environ 10 % des affaires qui nous sont soumises.

Les critères sont ceux que je vous ai indiqués : l'élément intentionnel et le respect d'un certain seuil, qui va peut-être vous paraître élevé - environ 60 000 à 80 000 euros -, mais que nous nous appliquons sans aucune rigidité, chaque section étant tout à fait libre d'autoriser des poursuites même si l'affaire porte sur un montant inférieur. Ainsi, nous avons laissé passer un dossier contre des pharmaciennes où les sommes en cause étaient très inférieures. Ce seuil est apprécié sur trois ans, le délai de prescription de l'infraction fiscale.

Toutefois, je le répète, quand le dossier nous paraît porter sur un montant trop faible, nous estimons que le redressement et les pénalités sont suffisants et qu'il n'est pas justifié de lancer en outre une procédure correctionnelle.

La parole est à Mme Nathalie Goulet.

Monsieur le président, j'allais vous interroger sur ce seuil, pour lequel vous n'aviez indiqué aucun montant, mais vous avez déjà répondu à cette question.

Dans votre exposé liminaire, vous avez parlé d'« acharnement » - je le relève comme M. le rapporteur -, mais aussi de « procédure infamante ». Toutefois, c'est le cas de toutes les procédures pénales et pas uniquement des poursuites fiscales.

Ne pensez-vous pas que le passage obligatoire par votre commission retarde sensiblement les procédures et le suivi ? Pour l'évasion fiscale, car tel est l'objet de notre commission, on parle de 51 milliards d'euros par an, ce qui représente le montant des intérêts de la dette de notre pays... Pendant les multiples auditions que nous avons menées, il nous a été dit à de très nombreuses reprises que les délais, allongés par le passage obligatoire par votre commission, empêchaient parfois des poursuites. Pourriez-vous nous parler de ces délais de traitement par votre commission ? Par ailleurs, avez-vous ensuite un droit de regard sur le recouvrement ?

Enfin, la commission que vous présidez est totalement exorbitante du droit commun, d'autant plus qu'elle ne motive pas ses décisions. Je vais être un peu provocatrice : pensez-vous qu'elle a vraiment sa raison d'être ou que l'on pourrait s'en passer ?

Je répondrai tout d'abord à votre dernière question, puis j'évoquerai les délais. La CIF a la même raison d'être aujourd'hui qu'hier. (Mme Nathalie Goulet s'étonne.)

Il est bon que l'État, qui dispose de tels moyens de faire rentrer l'impôt, s'impose à lui-même un dernier stade de réflexion avant d'engager une procédure pénale. L'État français est bien noté à l'échelle internationale, notamment grâce à l'efficacité exceptionnelle de ses services fiscaux. Il est tout à fait en mesure de faire rentrer l'impôt. Par conséquent, qu'il ait offert au contribuable la garantie que son dossier sera examiné une dernière fois par des gens disposant d'un peu de recul me semble sain.

J'assume très sincèrement les décisions de refus de poursuites pénales qui sont prises. Elles sont moralement justifiées et utiles pour le bien de l'État. En outre, aucun des dossiers qui peuvent frapper l'opinion publique n'a jamais été refusé par la Commission des infractions fiscales : de façon tout à fait évidente, nous ne sommes pas au coeur des grands dossiers conflictuels.

S'agissant d'éventuels retards, je n'en ai aucune connaissance. Comme le délai de prescription est faible pour la fraude fiscale, l'administration est très attentive à ne pas se laisser prendre par le temps. Par conséquent, jamais je n'ai entendu dire que le passage devant la Commission des infractions fiscales avait « plombé » un dossier par un retard. Nous intervenons en quelques semaines, mais si l'on nous demande de rendre un avis en huit jours nous pouvons le faire, notamment grâce à de nouveaux pouvoirs nous permettant de constituer une section ad hoc.

Je ne crois vraiment pas que notre commission retarde en quoi que ce soit la plainte pénale, d'autant que nous ne réalisons aucune mesure d'instruction. Nous recevons le dossier, le secrétariat envoie un mot au contribuable pour lui indiquer qu'il peut présenter des observations et lui communiquer le rapport de l'administration. Nous recevons, ou non, une défense écrite du contribuable et nous donnons notre appréciation. Je ne crois pas qu'il y ait là un motif de retard.

Monsieur le président, il était important pour nous d'avoir votre version, car, au cours des auditions qui ont précédé la vôtre, nous avons entendu d'autres observations concernant votre rôle et le fonctionnement de la commission que vous présidez. Les explications que vous nous fournissez pourront donc éclairer la commission, son président Philippe Dominati et son rapporteur.

De quels délais le contribuable dispose-t-il quand vous l'informez de votre saisie ?

De trente jours.

La parole est à M. le rapporteur.

Monsieur le président, ne serait-il pas plus simple de motiver les décisions de la CIF ? Ne serait-ce pas plus clair ? Comment s'explique cette pratique de la non-motivation et a-t-elle une justification ?

La CIF est une commission administrative. Son objet n'est pas de constituer un nouveau degré de juridiction, mais de conseiller « le ministre » - en réalité le chef de bureau ou le sous-directeur de l'administration centrale - sur la politique pénale fiscale qu'il mène. Si nous motivions nos décisions, nous donnerions l'impression de préjuger l'affaire et pèserions sur l'opinion des juges judiciaires qui seront saisis du dossier. Nous risquerions d'interférer entre l'exécutif et le judiciaire.

Encore une fois, notre commission apporte un dernier regard. Elle offre une garantie de procédure au contribuable, car un certain nombre de personnes indépendantes - la CIF est en effet une autorité administrative indépendante - auront jeté un coup d'oeil sur son cas, voilà tout.

La motivation n'aurait aucune signification. Ce sont les juges judiciaires qui motiveront. Ce sont eux qui prononceront la relaxe ou la condamnation, pas la commission, laquelle tend seulement à juger de l'opportunité des poursuites.

La parole est à M. Louis Duvernois.

Les avis que vous transmettez à l'administration centrale, c'est-à-dire au ministère de l'économie et des finances, et dont 10 % sont défavorables, sont-ils consultatifs ?

Non, il s'agit d'autorisations ou de refus.

Quel est le pourcentage de ces autorisations ou de ces refus qui sont retenus par l'administration centrale ?

L'administration est liée par notre avis. Dans 90 % des cas, nous lui accordons le droit de déposer une plainte pénale, ce qu'elle fait toujours. Dans les 10 % de cas où nous refusons l'autorisation, l'administration n'a pas le droit de déposer cette plainte ; c'est un motif d'irrecevabilité de la plainte.

C'est un pouvoir administratif considérable !

Absolument.

Je tiens tout de même à revenir sur le problème de la plainte pénale. C'est une affaire considérable que d'être traduit devant un tribunal correctionnel. Même si l'on est blanchi à l'issue de la procédure, on en restera définitivement secoué. Par conséquent, l'État a donné au contribuable une garantie de procédure ; tel était l'objet de la loi Aicardi. L'idée était que l'on ne déclencherait cette procédure tout à fait infamante qu'avec une garantie supplémentaire sur son opportunité.

La parole est à M. Francis Delattre.

Monsieur le président, pouvez-vous nous en dire un peu plus sur les motivations juridiques de la Cour de cassation s'agissant de l'exploitation de la fameuse liste HSBC ? Vous semblez en effet nourrir un doute quant à l'aboutissement des procédures liées à ce document.

Le Gouvernement affirme qu'il n'a pas acheté cette liste, ce qui est très bien. Si elle a été remise à un procureur de la République, celui-ci a fait son travail et elle est arrivée au ministère des finances par des voies normales. Il nous appartiendra peut-être de légiférer sur ce point. Pouvez-vous nous détailler l'argumentaire juridique qui est avancé pour mettre en échec un certain nombre des procédures en cours ?

Comment la Cour de cassation a-t-elle été saisie ? Une mesure d'exécution, à savoir une visite domiciliaire, a reçu l'autorisation d'un juge et s'est déroulée. Or le contribuable concerné a soutenu que cette mesure était irrégulière et demandé l'annulation de la procédure. L'affaire est remontée jusqu'à la Cour de cassation et celle-ci, dans une décision du 31 janvier 2012, a estimé que « La preuve illicite est irrecevable (ou Le vol est un péché capital) » - tel est le titre d'un article que le doyen honoraire de la Cour de cassation, M. Bernard Hatoux, a fait paraître en avril dernier à la Revue de jurisprudence fiscale et que j'ai sous les yeux.

L'idée est que l'administration fiscale ne peut pas mettre au service de ses intérêts le résultat d'un vol. Cette liste a été volée par M. Falciani. C'est au vu de ce document que l'administration fiscale entreprend des recherches de police judiciaire pour savoir ce qu'il en est exactement. L'État a donc été alimenté par le produit d'un vol, ce qui, pour la Cour de cassation, rend ses mesures illégales.

Je précise à ce sujet qu'il y a donc une distinction entre la dénonciation et le vol... Nous disions au Conseil d'État que, si l'on veut frauder, il ne faut le dire ni à sa secrétaire ni à son épouse, car nos dossiers étaient régulièrement alimentés par des dénonciations de l'épouse répudiée ou de la secrétaire. L'administration fiscale travaille beaucoup sur dénonciations. Toutefois, ici, il s'agit d'un pas supplémentaire, à savoir le vol d'un document, donc la Cour de cassation considère que les décisions qui en découlent sont irrégulières.

Je ne sais pas dans quel contexte la décision a été prise - le jugement a été rendu au sujet d'une mesure de police judiciaire -, ni quelles conséquences le ministère des finances va en tirer. À lire la chronique de ce doyen honoraire à la Cour de cassation, on se demande même si le procureur de Nice devait donner à l'administration la liste qui lui a été remise. En principe, les magistrats du parquet sont tenus de transmettre à l'administration tous les faits ayant une incidence de fraude fiscale, mais, ici, on s'interroge même sur ce point. Le principe est brutal : l'administration ne doit pas se servir d'un vol.

Encore un cas où le raisonnement chasse la raison !

La parole est à M. le rapporteur.

Quand votre commission donne un avis favorable à la poursuite, le ministre en charge est-il juridiquement lié, ou peut-il exercer son pouvoir discrétionnaire ? Dans le même ordre d'idées, que se passe-t-il quand une plainte est déposée avec constitution de partie civile ? Dans ce cas, le procureur n'est-il pas saisi mécaniquement ?

Encore une fois, je vais commencer par la dernière question.

Il ne peut pas y avoir de procédure pour fraude fiscale qui ne soit pas lancée par l'administration. Le procureur ne peut jamais se saisir d'un dossier de fraude fiscale.

Et s'il y a une plainte ?

Il ne peut pas. Il ne peut instruire en matière de fraude fiscale si l'État ne le lui demande pas.

Eh oui !

S'agissant de ce que doit faire le ministre après nous avoir consultés et avoir reçu un avis favorable de la Commission des infractions fiscales, il y a un débat, dont je vous ai déjà dit que, à mon avis, il était tout à fait théorique. Le ministre est-il tenu de poursuivre, d'aller jusqu'au bout et de déposer sa plainte ? Dans les faits, il le fait toujours.

Ce débat porte sur la phrase : « Le ministre est lié par l'avis de la Commission des infractions fiscales ». Je considère que cette rédaction signifie que le ministre ne peut aller contre l'avis s'il est négatif. Toutefois, je ne pense pas qu'on puisse en tirer l'idée qu'il est obligé de poursuivre. Nous ne lui donnons pas d'ordre : nous nous opposons simplement dans certains cas à ce qu'il y ait une poursuite. Par conséquent, sur le plan théorique, je répondrai par la négative, mais, je le répète, il n'existe pas de cas précis.

Avez-vous connaissance de cas où le ministre n'aurait pas décidé de poursuivre à la suite d'avis favorables que vous auriez rendus ?

Non, je n'en ai pas connaissance. Il y en a peut-être eu, mais je n'ai aucun exemple en tête. On ne m'a rien signalé et je n'ai rien vu depuis deux ans et demi que je préside cette commission.

Nous nous informons simplement des suites de nos affaires. J'ai ici un dossier récapitulant les conséquences que l'autorité judiciaire a données à toutes les affaires qui nous ont été soumises. Comme je vous l'ai indiqué, c'est en général la prison avec sursis ou une amende. C'est exceptionnellement la prison ferme.

Serait-il possible d'avoir ce document, qui semble intéressant, relatif aux suites données à ces affaires ?

Bien sûr.

Y a-t-il de nombreux cas pour lesquels la prison ferme est prononcée ?

La première affaire évoquée dans le document dont je dispose a été sanctionnée par 36 mois de prison ferme, 75 000 euros d'amende et une interdiction d'exercer définitive.

Y compris les cas qui n'auraient pas donné lieu à une suite judiciaire ?

Je ne sais pas. Encore une fois, je n'ai pas connaissance de cas qui n'aient pas donné suite à une plainte.

Mes chers collègues, avez-vous d'autres questions à poser à M. le président ?...

Monsieur le président, je vous remercie de nous avoir présenté un exposé extrêmement complet et d'avoir répondu aussi précisément aux questions qui vous ont été posées.

Mes chers collègues, nous accueillons M. Daniel Gutmann, avocat associé au sein du cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre et professeur à l'Université Paris I, Panthéon-Sorbonne, où il enseigne le droit fiscal interne, international et comparé, ainsi que le droit fiscal des assurances.

Nous accueillerons également dans quelques instants M. Patrick Dibout, avocat associé au sein de Ernst et Young et professeur à l'université Paris II, qui est retardé en raison d'un problème de transport.

Monsieur Gutmann, je vous rappelle que, conformément aux termes de l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, votre audition doit se tenir sous serment et que tout faux témoignage est passible des peines prévues aux articles 434-13 à 434-15 du code pénal.

En conséquence, je vais vous demander de prêter serment de dire toute la vérité, rien que la vérité.

Levez la main droite et dites : « Je le jure ».

Je le jure.

Je vous remercie.

Je vous propose de commencer l'audition par un exposé liminaire, puis de répondre aux questions de notre rapporteur, M. Éric Bocquet, et des membres de la commission. Vous avez la parole.

Monsieur le président, monsieur le rapporteur, mesdames, messieurs les sénateurs, je souhaite tout d'abord vous remercier de votre invitation à m'exprimer devant vous. Je suis très honoré que vous ayez jugé utile de m'entendre, et j'essaierai de vous éclairer de mon mieux.

Ainsi que vous l'avez noté, je viens ici avec une double casquette, puisque je suis professeur de droit fiscal à l'université et avocat associé dans un cabinet. Comme vous m'avez invité avec Patrick Dibout, que je connais bien par ailleurs, j'ai supposé que la casquette d'universitaire l'emporterait peut-être aujourd'hui sur celle d'avocat. Mais il va de soi que si vous souhaitez m'interroger sur ma pratique dans le cadre des questions, il n'y a évidemment aucun problème.

En préparant cette intervention, j'ai essayé de m'interroger sur ce que pourraient être les meilleurs moyens de lutter contre l'évasion fiscale, notamment pour améliorer le dispositif législatif qui existe à l'heure actuelle. A cette fin, j'ai tenté d'identifier ce que l'on veut effectivement combattre. C'est une fois que l'on sait cela que l'on peut efficacement le faire.

Pourquoi est-ce que je pose la question en ces termes, sous l'angle de l'identification du problème ? Parce qu'il y a des choses qui sont évidentes, et beaucoup d'autres qui ne le sont pas.

Il est évident que nous voulons lutter contre la fraude fiscale, entendue comme la dissimulation de faits générateurs d'impôts, que ce soit de l'impôt sur le revenu, de l'impôt de solidarité sur la fortune, de la TVA etc. Il est légitime que la fraude fiscale appelle une riposte pénale. Tout cela est clair, et je n'y reviens pas.

Il est évident aussi que l'on veut lutter contre des abus manifestes, c'est-à-dire contre des situations où, même si l'on n'est pas à proprement parler en présence d'une violation de la loi, il existe une contrariété entre ce que permet littéralement la loi et ce à quoi elle peut conduire et qui contredit à l'évidence ses objectifs.

Par conséquent, lorsqu'on remarque des abus, il faut que le législateur se saisisse de la question et ferme la porte ouverte par le fait que la loi est mal rédigée, mal conçue, ou tout simplement parce qu'on n'a pas pensé à certaines failles. Je prendrai un exemple de cette démarche, qui, me semble-t-il, illustre bien un cas évident.

Vous vous en souvenez peut-être, lors de la loi du 29 juillet 2011, qui était la grande réforme de la fiscalité du patrimoine en matière d'ISF l'année dernière, l'administration fiscale avait constaté à l'occasion de certains contrôles que des personnes physiques étrangères acquéraient des immeubles en France par l'intermédiaire de sociétés civiles immobilières qu'elles endettaient très fortement, ce qui avait pour effet de réduire la valeur des titres imposables à l'ISF. Puis, parallèlement, ces non-résidents disaient : « Cet endettement, qui se fait sous forme de compte courant, est un placement financier ; il est donc exonéré d'ISF ». Il n'y avait ainsi d'imposition nulle part, ni au titre du placement financier, ni au titre des parts de la SCI.

Il est évident qu'il fallait combler et fermer cette faille, et le législateur l'a fait. C'est très bien. On ne doit pas admettre que prospèrent ce type de montages, qui contredisent à l'évidence l'objectif de la loi.

Ce qui est moins évident, c'est ce qui relève de l'évasion fiscale, c'est-à-dire d'un certain nombre de pratiques qui existent - il n'y a pas de doute -, qui sont le plus souvent conformes à la lettre des textes, mais qui en offensent l'esprit de manière pas aussi claire que dans l'exemple que je viens de donner.

Or l'évasion fiscale en France est reconnue d'un point de vue juridique par des règles anti-abus, mais aussi par une théorie générale qui s'appelle la théorie de l'abus de droit, dont on vous a déjà peut-être entretenu lors d'auditions antérieures. En l'occurrence, ce que nous dit le Livre des procédures fiscales, c'est que toute personne qui tire un avantage de la loi fiscale en contrariété avec les objectifs de ses auteurs commet un abus de droit qui l'expose à payer non seulement l'impôt qu'elle aurait dû payer, mais également des pénalités. En droit français, les pénalités sont, selon les cas, de 40 % ou de 80 % de l'impôt éludé.

Donc, en droit français, la frontière entre l'optimisation et l'évasion n'est pas une frontière purement intellectuelle. C'est une frontière qui produit des effets concrets, puisqu'on doit payer non seulement l'impôt qu'on a éludé, mais également des pénalités.

Aujourd'hui, ce que l'on constate, c'est que tout le débat qui est le vôtre et qui consiste à améliorer les techniques de lutte contre l'évasion, se concentre autour d'un certain nombre de sujets suscitant, à tort ou à raison, l'indignation et l'étonnement. Les groupes du CAC 40, dit-on, ne payent pas assez d'impôts. Les particuliers les plus fortunés s'exilent. Il faut donc trouver des moyens d'empêcher cette matière fiscale de s'évaporer.

Mais est-ce que lorsqu'on a dit cela, a-t-on parlé d'« évasion fiscale » ? Est-ce que l'insuffisante imposition des sociétés relève de l'évasion fiscale ? Est-ce que l'exil fiscal, c'est de l'évasion fiscale ? Je crois qu'il est extrêmement important de poser ces questions, parce que des réponses positives ou négatives conduisent à des conséquences très différentes.

Or, je constate qu'il y a parfois, dans la presse ou dans certaines déclarations, une tentation de présenter comme de l'évasion fiscale ce qui est un aspect, un défaut ou une faille du système, mais n'est pas forcément de l'évasion. Et si vous le permettez, je voudrais vous donner quelques exemples de ce que je dis, pour que cela ne reste pas abstrait.

Je donnerai d'abord des exemples que je tire de réformes récentes. Toujours avec la loi du 29 juillet 2011, on a réformé la fiscalité des personnes physiques, notamment l'ISF, les droits de succession et on a en particulier voulu viser les trusts. Peut-être reviendra-t-on sur les trusts. Il ne fait certes guère de doute que les trusts ont pu servir de vecteur d'évasion, voire de fraude.

Pour autant, ce qui est vrai aussi, c'est que le trust est de fait un instrument juridique d'organisation de son patrimoine, d'organisation de la transmission du patrimoine qui est utilisé depuis plus de 1 000 ans dans les pays anglo-saxons et que toute la réforme qui a eu lieu s'appuie sur un postulat ou une présomption irréfragable: le trust sert exclusivement de support à de l'évasion fiscale. D'où des règles qui peuvent pour certaines apparaître extrêmement dures à l'encontre de contribuables qui n'ont rien à se reprocher.

Autre exemple, que je tire cette fois-ci de la fiscalité des sociétés. Lors de la loi de finances rectificative pour 2011 ont été introduites des dispositions restreignant la déduction des charges financières pour les sociétés françaises qui s'endettent en vue d'acquérir des titres de participation dans des filiales françaises ou étrangères. La règle reposait sur l'idée que si la décision d'acquisition des titres est prise non pas par la société qui acquiert juridiquement les titres, mais par une société mère ou une société soeur à l'étranger, les charges financières ne peuvent pas être déduites.

Autrement dit, dans le cas d'un groupe international avec une société mère à l'étranger, une filiale en France, laquelle filiale acquiert des titres de participation via un endettement, on présume qu'il y a là un phénomène de localisation artificielle de dettes en France. Et qui dit localisation artificielle de dettes dit évidemment déduction d'intérêts en France, donc réduction des recettes fiscales pour le Trésor public français.

À mon sens, cette règle est excessivement large et frappe un certain nombre d'entreprises qui appartiennent certes à des groupes internationaux, mais pour lesquelles il n'y a aucune raison de penser que les décisions d'endettement sont purement artificielles ou exclusivement destinées à favoriser une évaporation des ressources fiscales.

Vous allez me dire : « Qu'en est-il du droit futur ? » Je crois qu'on peut reproduire le même type de raisonnement et essayer d'éviter la confusion des genres pour un certain nombre de sujets qui sont fortement débattus dans l'actualité. Et je vais prendre des sujets dont je sais qu'ils ont un caractère très sensible, parce que je crois qu'il faut les affronter.

Commençons par la fiscalité des sociétés. Comme je vous l'ai dit tout à l'heure, il y a en ce moment en France une idée très répandue, qui est d'ailleurs exacte même si l'on peut discuter certains points techniques, selon laquelle les sociétés ont un taux effectif d'imposition inférieur au taux nominal de l'impôt sur les sociétés, l'IS.

Pourquoi les sociétés ont-elles un taux effectif d'imposition inférieur au taux nominal de l'IS ? Pour toute une série de raisons.

Certaines tiennent à la territorialité de l'impôt sur les sociétés en France. Nous n'imposons pas en France les bénéfices dégagés dans des exploitations étrangères. Effectivement, si vous prenez le bénéfice comptable, il est beaucoup plus important que le bénéfice fiscal, puisque le bénéfice fiscal est expurgé de tous les profits étrangers. Est-ce de l'évasion fiscale ? Pas forcément. C'est un choix fait par le législateur français en pleine connaissance de cause qui consiste à dire : « Je n'impose pas en France les profits réalisés à l'étranger parce que je veux que les entreprises françaises ayant des activités à l'étranger rivalisent localement sur les marchés étrangers à égalité avec leurs concurrents locaux et paient à l'étranger un impôt sur les sociétés identique à celui qu'aurait payé un acteur local étranger. »

Donc, le fait que tout ce bénéfice échappe à l'impôt en France est le résultat d'un choix de politique fiscale, on pourrait même dire de politique industrielle. Qu'on doive le discuter, qu'on puisse le discuter, c'est évident. Je ne dis pas qu'il faut en rester là. Je dis simplement qu'on ne peut pas accuser d'évasion fiscale des entreprises auxquelles on applique le principe de territorialité de l'IS.

Autre exemple, celui des charges financières, dont j'ai déjà parlé. A l'heure actuelle, il y a un certain nombre de propositions qui circulent chez les candidats à l'élection présidentielle et dans divers milieux, dans divers cercles, politiques ou autres, tendant à renforcer encore les limites à la déduction des intérêts. Très bien. Que l'on souhaite renforcer les limites à la déduction des intérêts ne me pose pas de problème. Ce qui me pose un problème, c'est lorsqu'on commence à supposer que toute décision d'acquisition de titres de filiales, et, plus généralement, toute décision d'endettement pour acquérir des titres de filiales, repose exclusivement sur une volonté d'évasion fiscale. Lorsque j'entends certains aller jusqu'à dire qu'il faudrait interdire purement et simplement la déduction des intérêts pour les entreprises françaises, je pense que c'est tout à fait excessif : l'endettement est un moteur de la croissance et c'est, à mon sens, une règle de base de la finance d'entreprise.

Je crois aussi utile de vous livrer un élément qui concerne la délocalisation des entreprises. Aujourd'hui, on constate qu'un certain nombre d'entreprises étudient sérieusement la perspective de délocaliser leur siège social hors de France.

Je profite de cette audition pour signaler quelque chose que je trouve assez stupéfiant : nous avons en France une position de l'administration qui consiste à dire que toute société transférant son siège vers un autre État, que ce soit un État de l'Union européenne ou un État tiers, doit être traitée comme si elle se liquidait, sauf si elle conserve en France un établissement stable. Autrement dit, l'administration fiscale impose immédiatement au moment du transfert de siège les plus-values latentes qu'une entreprise peut avoir constituées au fil du temps. Et la question est notamment très sensible pour les entreprises qui ont des incorporels d'une très grande valeur, qui ne valaient rien au début, puis qui valent des milliards d'euros à l'instant T.

L'interprétation du Code général des impôts par l'administration est contraire au droit de l'Union européenne ; je crois pouvoir l'affirmer de manière absolument certaine. Sur ce point, il existe un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne datant du mois de novembre dernier qui a posé un principe très simple : si les États de l'Union européenne veulent imposer les plus-values latentes à l'occasion d'un transfert de siège, ils peuvent le faire ; simplement, ils ne peuvent pas le faire tout de suite. La Cour de justice nous dit qu'un État doit offrir la possibilité à une entreprise de reporter à plus tard le moment où l'imposition des plus-values latentes aura lieu.

À mon sens, le droit français est condamné par la Cour de justice, même si cet arrêt de la Cour ne concernait pas la France ; il concernait un droit étranger, le droit néerlandais, mais qui présentait les mêmes caractéristiques que le droit français.

Aujourd'hui, l'administration fiscale refuse de voir les choses en face et considère que la France n'est pas touchée par cet arrêt. Or quelle en est la conséquence ? La conséquence, c'est qu'il y a des entreprises françaises qui, à mon avis, sont aujourd'hui en position de transférer leur siège sans payer d'impôt du tout, parce que l'administration refuse d'appliquer le droit fiscal en respectant la jurisprudence de la Cour de justice. Il suffirait que notre droit soit modifié en respectant les exigences de la Cour pour que nous puissions effectivement imposer les plus-values latentes en souffrant seulement un décalage de trésorerie pour l'État.

Or la position jusqu'au-boutiste de l'administration, qui consiste à dire : « Le droit français est totalement indemne » aboutit à un résultat exactement opposé à celui qu'elle recherche. C'est très paradoxal : il y a des entreprises qui pourraient aujourd'hui transférer leur siège sans payer d'impôt du tout, tout simplement parce que la règle française est nulle du fait de sa contrariété au droit de l'Union européenne.

Il est donc à mon avis urgent que le législateur prenne ses responsabilités et légifère sur cette question pour éviter que des entreprises ne quittent la France en profitant d'un tel effet d'aubaine.

S'agissant de la fiscalité personnelle, l'évasion fiscale prend aussi la forme, dit-on, d'un transfert de domicile, de l'exil fiscal. L'exil fiscal des personnes physiques, c'est le pendant du transfert de siège pour les personnes morales.

Il y a aujourd'hui toute une série de propositions sur la table. Ces propositions consistent à dire : « Il faudrait continuer d'imposer ceux qui sont partis, postérieurement à leur départ. Ainsi éviterait-on que des personnes physiques ne quittent la France pour réaliser une plus-value exonérée en Belgique ». Je prends l'exemple traditionnel en la matière.

On voit donc fleurir un certain nombre de propositions consistant à créer un impôt qui serait fonction non plus de la résidence, mais de la nationalité, l'idée étant qu'il faudrait imposer les nationaux, les citoyens français une fois qu'ils sont arrivés à l'étranger.

Le système américain.

C'est le système américain. Sachant qu'il y a en réalité une pluralité de systèmes.

La version la plus radicale, c'est - vous avez raison - le modèle américain, qui consiste à dire que tous les citoyens américains, où qu'ils soient dans le monde, sont imposés aux États-Unis, certes tout de même sous réserve de l'octroi d'un crédit d'impôt correspondant à l'impôt étranger et cela s'applique seulement aux individus dont le revenu dépasse un certain seuil. J'y reviendrai si vous le souhaitez.

Il y a des modèles moins radicaux que le modèle américain. Par exemple, en Allemagne, les nationaux qui ont quitté le pays sont imposés, mais seulement pendant une certaine durée après leur départ. Ce n'est pas une imposition à vie. Et ils ne sont imposés que quand ils partent vers des pays à fiscalité beaucoup plus faible. Ils ne sont pas imposés lorsqu'ils partent en France.

Donc je crois qu'ici aussi, si l'on veut trouver les bons moyens de lutter contre l'exil fiscal, il faut savoir ce que l'on poursuit. Est-ce qu'on poursuit les contribuables français qui partent pour s'installer dans un État où il y a très peu ou pas du tout d'impôts ? Si c'est cela, c'est une règle anti-abus. Mais, à ce moment-là, c'est une règle anti-abus qui n'a pas lieu de dépendre de la nationalité et qu'on pourrait imaginer limitée dans le temps. Si l'on veut en revanche vraiment créer un impôt qui soit fonction de la nationalité, comme aux États-Unis, là, il ne s'agit plus d'évasion fiscale. Cela signifie que même un Français qui va habiter en Suède, où il va payer deux fois plus d'impôts, continuera d'être imposé en France ; mais on ne va pas le soupçonner d'évasion.

Ces « règles de méthode » étant posées, je voudrais dire quelques mots sur les moyens d'améliorer notre dispositif anti-évasion.

D'abord, il faut, me semble-t-il, rappeler qu'il existe d'ores et déjà un certain nombre de règles anti-abus en France ; on ne doit pas l'oublier. Dans l'ensemble, ces règles anti-abus sont dissuasives d'un certain nombre de comportements. Maintenant, comme il s'agit non pas de se glorifier de ce qui existe, mais d'imaginer ce qu'on peut faire de mieux, où sont les failles ? Très honnêtement, je crois que la plupart des failles viennent non pas du droit français pris isolément, mais de l'aptitude des agents économiques à combiner le fonctionnement du système français avec d'autres sources de droit. C'est la combinaison entre droit français et droit étranger, entre droit français et conventions fiscales qui créent l'optimisation agressive. Je voudrais vous en donner quelques exemples.

L'exemple typique qui est aujourd'hui mis en avant aussi bien par l'OCDE que par la Commission européenne, c'est l'exemple de l'utilisation d'entités hybrides, de produits financiers hybrides ou d'opérations financières hybrides dans plusieurs États.

Une entité hybride, c'est une entité que certains États considèrent comme transparente et d'autres, opaque. Une société américaine veut acquérir une société française. Elle crée une société en nom collectif, une SNC, laquelle opte pour la soumission à l'IS en France et s'endette auprès de sa société mère. En France, nous considérons que la SNC peut déduire les intérêts. Aux États-Unis, si la SNC a opté pour être traitée comme une société transparente, on considère que c'est un flux interne qui n'est pas imposé. Voilà effectivement une évaporation de matière fiscale qui profite à une entreprise et qui ne profite à aucun État : ni la France, puisqu'elle perd de la matière fiscale compte tenu de la déduction des intérêts, ni les États-Unis, compte tenu du fait qu'il n'y a pas de revenu imposable aux États-Unis.

Un produit financier hybride, c'est un produit qui est considéré par un État comme de la dette et par un autre État comme du capital. Une société étrangère fait un prêt participatif à une société française, c'est-à-dire un prêt dont la rémunération dépend non pas du montant prêté, mais des performances de l'emprunteur. Nous considérons que la rémunération de ce prêt est un intérêt déductible ; l'Etat étranger considère qu'il s'agit d'un dividende exonéré. Voilà un produit financier hybride : déduction d'un côté, pas d'imposition de l'autre.

Les opérations d'achat-revente de titres dans certaines conditions peuvent donner lieu à des mécanismes semblables. C'est cela, la véritable optimisation agressive. Alors, que peut-on faire ?

Jusqu'à présent, on n'a rien fait en France pour lutter contre cela, alors que je crois pouvoir dire que l'administration fiscale a connaissance depuis très longtemps de ces schémas. D'abord, je crois que l'administration était intimement convaincue pendant très longtemps qu'il n'y avait rien de répréhensible d'un point de vue juridique à cela. Et puis, nécessité budgétaire aidant, elle s'est avisée qu'il y avait tout de même des perspectives de redressement possibles. Aujourd'hui, l'administration s'appuie sur la théorie de l'abus de droit pour dire qu'on a abusé du droit français, ce qui est très discutable parce qu'on n'a pas plus abusé du droit français qu'on a abusé du droit américain ou d'un autre droit étranger. On a utilisé une opération dont il se trouve que deux États la qualifient différemment.

La riposte est possible. Et dans le rapport de l'OCDE sont donnés un certain nombre d'exemples dont on pourrait parfaitement s'inspirer en France . Il s'agit d'exemples de législations qui ont été adoptées aux États-Unis, en Nouvelle-Zélande, en Allemagne ou en Italie permettant d'empêcher ce type de montages. Par exemple, pour lutter contre les instruments financiers hybrides, il suffit de décréter qu'un intérêt n'est déductible en France que s'il est imposé dans l'État étranger. Il suffit de décréter qu'une entité n'est considérée comme opaque en France que si elle est aussi considérée comme opaque à l'étranger. Ce n'est pas très compliqué. J'attire votre attention sur le fait que, dans le rapport de l'OCDE, on nous dit que les autorités fiscales italiennes ont récupéré 1,5 milliard d'euros en faisant des redressements sur ce type d'opérations. En Nouvelle-Zélande, c'est l'équivalent de 1,3 milliard d'euros qui ont été récupérés en redressant des contribuables qui s'étaient livrés à ce petit jeu.

Il y a donc là des ressources fiscales considérables disponibles pour l'État. Il suffirait simplement qu'on prenne le soin et le temps de légiférer sur ces questions, qui sont effectivement des questions très techniques, certes ni médiatiques ni politiquement vendables, mais très efficaces d'un point de vue budgétaire.

L'autre source d'optimisation, c'est la combinaison, parfois défectueuse, entre le droit interne et des conventions fiscales. Le problème des conventions fiscales, c'est qu'elles ne sont pas interprétées forcément de la même manière dans deux États. Tous les praticiens connaissent l'exemple classique des sociétés luxembourgeoises qui étaient utilisées pour acquérir des immeubles en France. Les revenus étaient défiscalisés en France parce qu'on considérait que c'était au Luxembourg d'imposer, et le Luxembourg disait : « Nous n'imposons pas car nous estimons que c'est à la France d'imposer. » Un beau jour, après quand même des années, des contentieux qui sont allés jusqu'au plus haut niveau des deux ordres juridictionnels, la France et le Luxembourg se sont mis d'accord pour réformer la convention et fermer cette faille. Il n'empêche qu'ils ne l'ont pas bien fermée, ce qui fait que d'autres montages se sont greffés sur les premiers. Et aujourd'hui, on renégocie la convention entre la France et le Luxembourg. Tout cela montre qu'il faut que les États prennent effectivement leurs responsabilités et, surtout, qu'ils se montrent réactifs.

Le dernier point sur lequel je souhaite attirer votre attention, et je terminerai par là, c'est qu'il y a des situations d'optimisation contre lesquelles la France ne peut rien faire toute seule. Une grande partie des problèmes qui sont soulevés dans la presse tiennent au fait que certaines entreprises ont choisi d'attribuer leurs incorporels à des entités localisées dans des pays à fiscalité faible. Sur tous ces problèmes-là, on ne peut pas faire grand-chose. On peut effectivement imposer en France les profits des filiales étrangères lorsqu'elles sont dans des paradis fiscaux ou des États à fiscalité faible - cela existe déjà, c'est l'article 209 B du Code général des impôts -, mais on ne peut pas décider d'attraire sous l'empire de la fiscalité française l'ensemble des entités du monde entier, quelles que soient les relations qu'elles entretiennent avec une entité française.

En réalité, dans ce contexte, ce qu'il faudrait faire, c'est une véritable révolution fiscale. Notamment, dans les groupes de sociétés, la révolution consisterait à dire que, si dans un groupe, il y a des incorporels qui sont en Irlande, au Luxembourg ou ailleurs, ce n'est pas pour autant que tous les revenus générés par ces incorporels doivent être attribués à l'Irlande, au Luxembourg ou aux États où les incorporels sont localisés.

Comment faire cette révolution fiscale ? En décidant qu'à l'intérieur d'un groupe, ce qui fait qu'un État va toucher une fraction du résultat du groupe, c'est l'intensité de l'activité économique qu'il déploie dans cet État.

Ce que je suis en train de vous décrire n'est rien d'autre que le projet de directive européenne sur l'assiette commune consolidée de l'impôt sur les sociétés, l'ACCIS, qui constituerait pour la France, à mon avis, une chance extraordinaire de récupérer une bonne partie des recettes fiscales qui s'évaporent parce que les groupes français ou étrangers ventilent leurs incorporels à leur convenance entre différents Etats.

Il me semble donc que si j'étais un législateur ou un décideur public, je pousserais de toutes mes forces pour l'adoption de l'ACCIS. Et je pousserais de toutes mes forces pour l'adoption, non seulement d'une assiette commune, mais aussi d'une assiette qui soit vraiment consolidée, prenant en considération des critères de ventilation fondés sur le lieu où se trouvent les salariés, les actifs corporels et les ventes.

Au demeurant, je n'invente rien, puisqu'il existe une étude de Ernst et Young - elle est d'ailleurs relatée dans un rapport d'information de l'Assemblée nationale - montrant que la France ferait partie des pays qui gagneraient le plus à l'introduction de ce système en termes de recettes fiscales.

J'espère avoir répondu partiellement aux questions que vous vous posez, et je suis naturellement à votre disposition pour répondre à toutes les autres.

Je vous remercie de l'exposé extrêmement complet que vous venez de faire. Je donne la parole à M. le rapporteur, qui va lancer les questions.

Monsieur Gutmann, je prends votre intervention comme un encouragement à poursuivre nos travaux, et même comme un encouragement à l'optimisme. Vous dites : « Il est évident que nous voulons tous lutter contre l'évasion ». Très bien. J'espère que ce sentiment progresse.

D'ailleurs, j'en veux pour preuve les propos qu'un candidat à l'élection présidentielle a tenus dimanche dernier à Toulouse, où l'un des sujets dont vous avez parlé a aussi été évoqué. Le candidat en question a notamment déclaré : « Je veux que l'impôt et la nationalité soient liés afin que les exilés fiscaux payent les impôts en France. [...] Je veux que les grandes entreprises paient un impôt minimum assis sur le bénéfice mondial pour mettre fin au scandale des grands groupes français qui ne paient aucun impôt sur les bénéfices en France. » Vous avez abordé cette question.

C'est Mélenchon qui a dit ça !

Non, ce n'est pas du « Mélenchon ». Chacun aura reconnu de qui il s'agit...

L'ACCIS, c'est l'Europe !

Mais il est très intéressant de constater que le sujet occupe effectivement le devant de la scène dans la campagne en cours. D'ailleurs, c'est tout à fait légitime.

J'y vois donc un encouragement à poursuivre notre travail.

Mais, comme vous le soulignez en même temps, beaucoup dépend du choix que les législateurs font à un moment donné pour définir l'évasion. Y a-t-il évasion quand ce sont les lois et les règlements en vigueur qui permettent certaines pratiques dont nous avons discuté ici ? Voilà qui me conforte dans l'idée qu'il n'y a aucune fatalité à une telle situation ; elle est bien le produit des choix faits à un moment donné par les uns ou par les autres.

J'ai quelques questions à vous poser. Elles s'adressent essentiellement à l'enseignant que vous êtes, même si nous n'allons pas exclure l'autre activité que vous exercez. D'ailleurs, nous écouterons également votre collègue.

Quelle est votre « doctrine » lorsque vous enseignez à l'université ? À défaut d'une doctrine absolue, y a-t-il des principes, des règles qui sont énoncés ? Quelle est votre attitude à l'égard des étudiants que vous avez en face de vous, sachant qu'ils seront amenés à traiter toutes ces questions au cours de leur vie professionnelle ? Cela m'intéresserait de le savoir. Vous avez parlé de « responsabilité » : c'en est une. En tant que formateur, vous avez aussi sans doute une responsabilité. Comment la situez-vous ? Et comment évaluez-vous le contenu de l'enseignement que vous dispensez sur le sujet ?

Vous avez également parlé des entités hybrides. C'est un sujet intéressant, que l'on n'a pas encore tellement entendu dans les auditions. Quelles opérations d'achat-revente vous paraissent-elles pouvoir être qualifiées d'« hybrides » par rapport aux dispositifs que vous avez pu décrire ?

Et vous avez évoqué les failles de notre système, dans la mesure où les réglementations ne sont pas les mêmes en France que dans d'autres pays européens ou dans le reste du monde. Est-ce que les obligations imposées aux intermédiaires fiscaux en France vous semblent pouvoir être renforcées, resserrées ? Est-ce que la communication systématique des schémas fiscaux à l'administration fiscale est organisée dans certains pays ? Y a-t-il des exemples ? Et est-ce que c'est le cas pour notre pays, la France ?

Je commence par répondre à la question sur l'enseignement.

À l'Université, l'enseignement du droit fiscal des entreprises intervient assez tardivement dans la formation des étudiants. Il commence en master 1, donc en quatrième année d'études, et se poursuit en master 2 pour ceux qui décident de se spécialiser plus ou moins.

Au niveau du master 1, j'enseigne le droit fiscal des affaires de manière assez générale. L'essentiel de mon objectif, c'est déjà de leur faire comprendre les principes fondamentaux du droit fiscal. Je reste donc assez loin des questions d'optimisation. Mon but est qu'ils comprennent comment fonctionnent l'impôt sur les sociétés ou la TVA. Et s'ils ont compris cela, je suis bien content.

C'est au niveau du master 2 que les questions qui nous occupent sont sans doute un petit peu plus présentes. Par exemple, cette année, je fais précisément un cours aux étudiants du master de droit des affaires et fiscalité que je dirige sur tout ce qui est hybride en matière fiscale.

Je le fais non seulement parce que c'est très intéressant pédagogiquement - tout ce qui est hybride est intéressant d'un point de vue intellectuel et cela oblige les étudiants à revenir aux catégories fondamentales du droit -, mais aussi parce que cela pose des questions qui sont les plus difficiles à résoudre d'un point de vue juridique.

Mon idée n'est jamais de leur dire : « Regardez, voici des schémas que vous allez pouvoir mettre efficacement en oeuvre en passant à l'abri de toute répression. » Au contraire. Ce que j'essaye de faire, c'est plutôt de tirer des exemples dans ce que je peux observer dans mon autre activité, de leur montrer comment l'administration voit certains schémas et de les obliger à se mettre dans la peau aussi bien de l'administration que d'un contribuable devant répondre à une proposition de rectification de sa situation. J'essaye surtout de développer chez les étudiants le sens de l'argumentation.

Pour moi, la fonction d'enseignement à l'université, c'est surtout une fonction qui vise à développer le sens de l'argumentation et le sens du risque. Il ne me vient jamais à l'idée de leur dire : « Faites ceci, vous allez voir, c'est super ! ». Au contraire, je leur dis plutôt : « Attention ! Si vous faites ceci, les risques que vous encourez sont ceux-là. »

Mais, encore une fois, ce que je suis en train de vous décrire ne s'applique qu'à une très petite minorité d'étudiants. Il faut bien dire que la plupart des cours que l'on fait à l'université sont des cours assez basiques. Il y a très peu de cours de détail ou d'affinage.

J'ai brièvement mentionné les opérations d'achat et de revente. Je prendrai peut-être un exemple pour illustrer cela.

Ce sont des choses qu'on voit en pratique, notamment dans un certain nombre de redressements. Je ne peux bien évidemment pas donner de noms, mais l'administration fiscale s'est publiquement exprimée au sujet de tels montages. Je ne dévoile donc aucun secret de fabrique en décrivant ceux-ci.

Le cas typique, c'est celui d'une société étrangère qui, pour financer une acquisition en France ou ailleurs, recourt à plusieurs sociétés qui sont généralement superposées les unes aux autres. L'idée, c'est que l'objectif consiste à trouver un moyen de financer l'acquisition dans des conditions fiscalement optimales. Pour financer ces acquisitions, les titres de l'une des sociétés sont achetés par la société qui va donner le financement. Cet achat va donc permettre un afflux d'argent pour procéder à l'acquisition.

D'un point de vue économique, ce n'est rien d'autre qu'un prêt. Il est prévu qu'à une échéance fixée à l'avance les titres seront rétrocédés, donc revendus au financeur. Économiquement, cette rétrocession s'assimile à un remboursement du prêt.

Pourquoi est-ce fiscalement optimisant ? En raison de la différence de traitement fiscal de la rémunération du prêteur de part et d'autre de la frontière. Si, dans l'État du financeur, on considère qu'il y a bien une opération d'achat-revente, la société qui détient les titres est considérée comme recevant un dividende pendant toute la période de détention. Ce dividende, émanant généralement d'une filiale, est alors exonéré.

En revanche, dans l'autre État, celui de la société dont les titres ont fait l'objet de la cession, on verra dans cette opération non pas un achat-revente, mais un prêt gagé, et la distribution du dividende sera considérée comme l'équivalent d'un intérêt d'emprunt déductible.

On retombe donc sous une autre forme sur le schéma des instruments financiers hybrides que je vous ai présenté tout à l'heure, c'est-à-dire que l'achat-revente crée une déduction dans un État et une exonération dans un autre État.

C'est un exemple intéressant. Voilà tout de même des opérations qui sont connues depuis longtemps et que l'administration n'a pas remises en cause jusqu'à une époque récente. Elle le fait aujourd'hui en s'appuyant sur la théorie de l'abus de droit, ce qui est la pire des insécurités possibles. Il est évident qu'il faut légiférer sur ce point. Telles que je les perçois, les entreprises comprennent très bien, à mon sens, qu'il y a des limites à ne pas franchir. Bien évidemment, quand on ne les pose pas, on ne les respecte pas. Tout ce que les entreprises veulent, c'est pouvoir anticiper la charge fiscale qui sera la leur.

La troisième question concernait la déclaration des schémas.

Premièrement, cela existe-t-il à l'étranger ? La réponse est oui ; cela existe notamment au Royaume-Uni, ainsi que dans un certain nombre d'autres États. Cette déclaration des schémas peut d'ailleurs émaner soit des intermédiaires fiscaux, soit même des sociétés, qui procèdent à un certain nombre d'opérations qui leur procurent un avantage fiscal.

Deuxièmement, faut-il faire cela en France ? Il est difficile de vous répondre sur ce point. Ce que j'observe quand même, c'est qu'on ne peut pas considérer cette question isolément. Qui dit déclaration dit évidemment que l'administration va faire quelque chose des informations qu'on lui donne. Que va-t-elle en faire ?

Si l'on demande à des sociétés de déclarer les opérations qu'elles font tout en sachant qu'il y a à la clé une pénalité de 80 % pour abus de droit, on peut difficilement attendre d'elles qu'elles respectent avec beaucoup d'enthousiasme les obligations qui leur sont imposées.

J'observe que dans les États qui ont de tels systèmes, la sanction de l'abus de droit n'existe pas : il n'y a pas de sanction pénale ou quasi pénale comme c'est le cas en France.

Pour évaluer ce type de dispositions, il faut donc se remettre dans un contexte général. Il faut aussi se remettre dans le contexte de ce que l'on veut faire de la relation entre les entreprises et l'administration fiscale.

Aujourd'hui, même si les choses ont beaucoup changé, il reste quand même un climat parfois tendu entre l'administration et les entreprises, ce qui est d'ailleurs normal dans certains cas, mais inutile dans d'autres. La plupart des États ayant mis en place ce qu'on appelle quelquefois une discipline fiscale coopérative sont des pays qui cultivent depuis bien plus longtemps que nous la pratique du ruling et qui favorisent le développement d'une culture de dialogue entre l'administration et les entreprises, d'ailleurs parfois au prix d'une « présence » de l'administration quasiment continue dans les grosses sociétés. Tout cela n'existe pas en France.

Si l'on met en place en France un ensemble de mesures qui permettent à un dialogue constructif de se développer entre l'administration et les entreprises, pourquoi effectivement ne pas envisager de demander aux entreprises de dévoiler davantage qu'elles ne le font aujourd'hui ? Si elles ne le font pas aujourd'hui, c'est parce que la crainte d'une sanction est partout.

Ce que vous nous dites, c'est grosso modo qu'il y a une anomalie ou un retard avec la notion d'abus de droit. On peut avoir des obligations renforcées, mais à condition de réviser la notion d'abus de droit. C'est bien cela ?

Oui.

C'est ce que j'avais cru déceler, mais je voulais en être certain.

La parole est à M. François Pillet.

J'ai été très intéressé par votre exposé liminaire, qui nous a rappelé que les questions techniques étaient effectivement très importantes pour avoir un diagnostic efficace en la matière.

D'ailleurs, les exemples que vous avez donnés sont en effet des exemples qu'on ne voit habituellement pas dans la presse, pas même dans la presse spécialisée. On peut sans doute difficilement faire de la musique sans avoir appris le solfège.

J'ai beaucoup aimé aussi votre vision scolastique en deux parties, c'est-à-dire l'optimisation contre laquelle la France ne peut rien faire toute seule et l'optimisation contre laquelle la France peut lutter seule.

À mon sens, ce qui serait intéressant dans notre travail serait de pouvoir établir la nomenclature qu'il y a dans chaque rubrique des actes d'optimisation.

Mais je voudrais vous interroger sur ce qui nous intéresse au premier chef, à savoir l'optimisation contre laquelle la France peut lutter toute seule. Ne pensez-vous pas qu'il y a, dans ce cadre-là, des hypothèses où la France luttant toute seule peut risquer de créer un environnement aboutissant de fait à accroître la volonté d'exil ou de délocalisation ? C'est ma première question.

Deuxième question, puisqu'on parle souvent de délocalisation, avez-vous des données ou un ressenti non pas sur les délocalisations, mais sur toutes les entreprises créées par des Français qui ne sont jamais créées en France ? En l'occurrence, il ne s'agit pas de délocalisation puisque les entreprises ne sont pas créées en France. Ce sont des élèves de grandes écoles, des entrepreneurs qui, prenant la décision de créer ab initio une entreprise, le font à l'étranger.

Ma troisième question, qui est très technique, concerne le ruling. Pensez-vous que la technique du rescrit en France a échoué ou est-ce qu'elle est insuffisante, puisque, comme vous l'avez indiqué, elle laisse subsister le caractère pseudopénal ou parapénal ? À votre avis, pourrait-on travailler sur tout ce qui concerne le rescrit ?

Voilà trois questions d'inégale importance.

Première question : le fait de lutter tout seul ne risque-t-il pas de renforcer l'exil ? Si, c'est évidemment un risque. Il y a en effet des exemples simples dans la pratique récente.

La règle que j'ai mentionnée tout à l'heure comme illustrant à mon avis un cas de législation déficiente dans son principe, c'est-à-dire la règle qui limite la déduction des charges financières au seul motif qu'on est détenu par un actionnaire étranger, qui prend les décisions, est à l'évidence de nature à dissuader la constitution de holdings en France.

Vous allez me dire que ce n'est pas forcément très grave, puisque ce ne sont pas les holdings pures qui créent de l'emploi. Mais il se trouve qu'il y a parfois autre chose sous les holdings pures. Et même dans certaines entreprises dont les activités sont purement financières, il y a de l'emploi.

En tout cas, ce qui est certain, c'est que ce genre de règle qui ne fait pas du bien à la France.

Ensuite, les motivations qui conduisent une société à transférer son siège à l'étranger sont, me semble-t-il, extrêmement complexes. Il y a, certes, la crainte d'être soumis à une fiscalité de plus en plus lourde. Il y aussi - je pense que tous les représentants d'entreprise vous le diront, mais vous devez connaître cette antienne par coeur - l'insécurité fiscale. Si les entreprises partent, c'est parce que l'État ne respecte pas la parole qu'il donne aux acteurs économiques. Ce n'est pas notre sujet du jour, mais le fait est que c'est absolument fondamental pour comprendre l'exil, aussi bien des personnes physiques que des personnes morales.

La deuxième question est de savoir si c'est le paramètre fiscal qui peut expliquer que des entreprises se créent ailleurs qu'en France, notamment s'agissant de jeunes entreprises.

Là, je vous avoue que je suis un peu embarrassé pour répondre. Je ne sais pas trop. Mon sentiment - mais c'est plutôt un sentiment personnel, intuitif - est que lorsqu'on crée une société ailleurs qu'en France, c'est parce qu'on considère l'environnement en général, c'est-à-dire l'environnement de marché, l'environnement administratif, pas seulement fiscal. Est-il facile ou non d'y créer une société ? Y a-t-il beaucoup de charges sociales ? Va-t-on trouver rapidement des clients ? J'ai l'impression que c'est l'environnement « business » qui est à l'origine de la création de sociétés et que la fiscalité n'est que l'un des paramètres parmi tant d'autres.

Et pour répondre à votre troisième question, je crois qu'il y a tout de même des problèmes avec le ruling en France.

Si vous voulez voir le verre à moitié plein, disons que, voilà vingt ans, il était extrêmement rare pour une entreprise de pouvoir se tourner vers l'administration fiscale pour savoir comment elle entendrait traiter telle situation au regard de telle règle de droit. Par exemple, vous voulez bénéficier du crédit d'impôt recherche, et vous vous demandez si vos dépenses sont vraiment des dépenses de recherche. Il y a vingt ans, vous n'aviez pas de texte qui vous offrait la possibilité d'aller voir l'administration pour lui demander ce qu'elle en pensait. Aujourd'hui, ces textes existent. Et dans une série de domaines, il est aujourd'hui possible pour des entreprises françaises de saisir l'administration pour savoir si leurs opérations sont éligibles à tel ou tel avantage fiscal prévu par la loi, si elles ont un établissement stable en France et donc si elles doivent se déclarer pour les besoins de l'impôt en France.

L'évolution historique va par conséquent dans le bon sens et le dialogue entre administration et entreprises s'est considérablement développé. Toutefois, ce qui me paraît encore très nettement insatisfaisant, c'est que, hormis les cas dans lesquels un texte prévoit expressément la possibilité pour un contribuable de se tourner vers l'administration, la pratique demeure extrêmement fluctuante. Si vous n'êtes pas dans le cadre d'un texte pour lequel le ruling est organisé, vous envoyez une bouteille à la mer. Soit vous disposez d'un accès à un responsable de l'administration qui va faciliter l'obtention d'une réponse de l'administration fiscale, soit vous êtes un contribuable lambda ne présentant pas d'enjeu particulier, et l'administration vous répondra si elle a le temps ou si elle le juge utile ; et parfois, sa réponse vous semblera fort obscure.

Par ailleurs, il y a des cas où le ruling échoue, tout simplement parce qu'on n'ose pas aller voir l'administration. Il existe certes un rescrit « abus de droit », ce qui est louable en soi, mais je n'ai encore jamais vu un contribuable aller voir l'administration pour lui demander : « Pensez-vous que ce que je suis en train de faire ou que je m'apprête à faire, c'est de l'abus de droit ? » Parce que personne ne veut attirer l'attention de l'administration sur ce type d'opération.

Il y a donc des progrès à faire. Je crois que ces progrès sont de nature presque sociologique. Cela tient à la confiance qui peut unir l'administration au contribuable. Et puis, encore une fois, cela suppose de sortir d'une culture de la sanction.

La parole est à M. Yvon Collin.

D'abord, merci de votre exposé très structuré et très argumenté.

Votre propos renvoie les législateurs que nous sommes non pas nos chères études, mais à l'idée que la résolution du problème passe par nous. À l'instar de notre rapporteur, j'y vois une forme d'espoir.

Néanmoins, pourriez-vous nous dire pourquoi nous sommes restés inertes alors que les administrations connaissent les schémas que vous avez fort bien décrits ?

Il y a plusieurs choses.

D'abord, sans doute l'administration n'a-t-elle pas pris immédiatement conscience du fait que certains schémas étaient plus répandus qu'elle ne le pensait.

Ensuite, il est vrai que dans certains cas l'inertie de l'administration est étonnante. Vous vous rappelez peut-être l'affaire des fonds « turbo », qui a défrayé la chronique dans les années quatre-vingt-dix. Ce sont tout de même des schémas qui ont été assez rapidement connus. Peut-être dois-je rappeler ce qu'étaient les fonds « turbo ». Il s'agissait de schémas qui consistaient à acquérir des titres de société et à encaisser un dividende assorti de l'avoir fiscal à l'époque, ce qui faisait économiser des impôts substantiels, puis à revendre les titres. On avait obtenu le crédit d'impôt au passage. De manière très imprudente, sans du tout envisager les conséquences que cela pourrait avoir, la doctrine administrative avait admis l'utilisation du crédit d'impôt dans ces conditions-là.

Une industrie s'est donc développée de manière assez rapide pour profiter de la bénédiction que l'administration avait très imprudemment donnée. Et il a tout de même fallu un certain temps avant que l'administration prenne conscience de l'ampleur du phénomène, agisse, et d'ailleurs perde dans un premier temps : la doctrine administrative étant opposable à l'administration, les contribuables étaient protégés par le fait que la doctrine s'appliquait à eux. Et quand bien même ils auraient commis un abus de droit, l'abus de droit cédait devant l'opposabilité de la doctrine.

Il y a des cas où il est effectivement assez inexplicable que l'administration n'ait pas plus rapidement alerté l'attention du législateur sur ces questions. Peut-être aussi tout simplement n'avons-nous pas fait preuve de suffisamment d'inventivité. Même dans les États étrangers, les ripostes législatives dont j'ai évoqué tout à l'heure quelques exemples ont eu lieu très tardivement.

Encore une fois, je crois que cela vient aussi du fait que, pendant une certaine période, tout cela était perçu comme parfaitement légal. Le fait qu'une même opération soit qualifiée différemment dans deux États est bien malheureux, mais ce n'est pas illégal. Donc, pourquoi intervenir sur des opérations qui n'ont rien d'illégal ? En l'absence d'un contexte budgétaire tel que le nôtre aujourd'hui, ce n'est pas la priorité. Je ne vois que cela comme explication.

Nous accueillons maintenant M. Patrick Dibout, avocat associé au sein de Ernst et Young, société d'avocats, et professeur à l'université Paris II, Panthéon-Assas, où il enseigne la fiscalité internationale et européenne.

Monsieur Dibout, je vous rappelle que, conformément aux termes de l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, votre audition doit se tenir sous serment et que tout faux témoignage est passible des peines prévues aux articles 434-13 à 434-15 du code pénal.

En conséquence, je vais vous demander de prêter serment de dire toute la vérité, rien que la vérité.

Levez la main droite et dites : « Je le jure ».

(M. Patrick Dibout prête serment.)

Je vous remercie.

Je vous propose de commencer l'audition par un exposé liminaire puis de répondre aux questions de notre rapporteur, M. Éric Bocquet, et des membres de la commission.

Monsieur Dibout, vous avez la parole.

avocat associé au sein de Ernst et Young, société d'avocats, et professeur à l'université Paris II, Panthéon-Assas. - Monsieur le président, mesdames, messieurs, je vous remercie de m'avoir invité à participer aux travaux de cette commission dont l'objet est particulièrement important dans le contexte actuel.

Je prends la parole après mon éminent collègue Daniel Gutmann, qui vous a déjà apporté de nombreuses réponses. Je m'en voudrais d'y revenir de manière répétitive, et ce d'autant plus que je suis arrivé en retard en raison d'un problème de transport, ce dont je vous prie de bien vouloir m'excuser.

S'agissant de l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et des incidences fiscales, on peut, me semble-t-il, formuler deux types d'observations : d'une part, des observations de caractère général liées au contexte dans lequel se pose cette question du point de vue français et, d'autre part, des observations liées à quelques aspects pratiques de ce sujet.

Concernant le contexte général, il est important de rappeler que la France - même si c'est une évidence - est un pays à économie ouverte dans lequel s'applique pleinement la libre circulation des capitaux garantie par le droit communautaire avec un effet erga omnes, c'est-à-dire qui ne se limite pas à l'espace européen, mais qui s'entend de l'ensemble du monde. Par conséquent, il en résulte une exposition de la France, de son économie, de ses institutions, de ses acteurs, à la concurrence fiscale internationale qui est particulièrement vive aujourd'hui, favorisée par l'émergence, la multiplication d'entités autonomes ou de territoires disposant d'une souveraineté fiscale et qui sont prêts à se livrer à une compétition fiscale importante, d'autant plus aisée qu'ils n'ont pas à supporter des poids de dépenses publiques structurelles lourdes comme celles des États importants et historiquement très organisés comme la France.

S'agissant du contexte de la position française, il est important de rappeler que, pour ce qui concerne les transferts d'actifs hors de France, notre pays, dans son système juridique, a la particularité de disposer d'un arsenal, d'un corps de règles anti-évasion fiscale particulièrement importantes et orientées vers l'évasion excessive hors de France. Je n'en rappellerai pas le détail puisque vous le connaissez.

Je soulignerai simplement que la tendance constatée dans les États émergents aujourd'hui est plutôt celle d'un contrôle et d'une répression de l'entrée des capitaux que de leur sortie. C'est un mouvement inverse et symétrique qui peut être illustré par les évolutions récentes, par exemple du Brésil et de la Chine.

Le système français est également complexe avec des règles spécifiques anti-abus et anti-évasion fiscale, mais aussi - cela a été évoqué précédemment par M. Gutmann - le renfort pour l'administration de textes liés au contrôle fiscal. Vous avez fait écho à cette affaire dite des fonds « turbo », qui est liée historiquement à un rapport de la Cour des comptes portant sur des entreprises publiques, notamment de transport. La Cour des comptes avait relevé qu'elles avaient utilisé - mais dans le contexte de l'époque de manière apparemment légale - un système d'aller-retour d'achat de titres. C'est sans doute la sphère dans laquelle cette affaire était initialement apparue qui avait expliqué le fait que, pendant un certain temps, elle y était restée cantonnée pour ensuite se voir étendue à d'autres acteurs du secteur privé de l'économie.

S'agissant de ces transferts d'actifs hors de France - et sans vouloir être redondant avec ce qu'a dit M. Gutmann -, ce qui peut également être souligné à propos de la France, c'est l'importance non seulement de ces règles de droit interne qui permettent de lutter contre ces phénomènes, mais aussi l'importance du réseau des conventions fiscales bilatérales.

La France dispose du premier réseau fiscal conventionnel au monde, qui comporte le plus souvent et systématiquement maintenant des clauses d'échanges d'informations permettant à l'administration française d'obtenir des renseignements sur les situations en relation avec l'étranger, notamment les sorties de personnes et d'actifs.

Je formulerai maintenant quelques observations à caractère pratique pour compléter ce propos, sous votre contrôle et sous réserve des questions que vous pourrez éventuellement me poser.

Ce qu'on l'observe à propos des émigrations d'actifs, de personnes ou d'entreprises, soulève plusieurs questions, notamment la motivation et les voies que peuvent prendre ces phénomènes de délocalisation.

La motivation du transfert d'actifs ou d'entreprises hors de France peut être économique ou financière. Par exemple, une entreprise ou un groupe d'entreprises peut très bien souhaiter établir une tête de pont dans un pays étranger parce que les conditions économiques et financières y sont plus intéressantes qu'en France, indépendamment de tout motif fiscal.

La motivation de la sortie du territoire peut aussi être fiscale mais éventuellement licite. Par exemple, aujourd'hui, un certain nombre de personnes physiques disposant d'un patrimoine important vont choisir des instruments de placement au Luxembourg, certains fonds communs de placement à compartiments complexes par exemple, sans que cela soit en quelque manière illicite et uniquement inspiré par des questions d'ordre fiscal.

La délocalisation des personnes et des patrimoines peut aussi prendre diverses formes pour l'entreprise. On pourra, par exemple, avoir une délocalisation par la création d'un établissement secondaire. La question du transfert de siège peut éventuellement se poser sachant que, à ma connaissance, c'est un phénomène plutôt rare du côté français, puisque le transfert de siège soulève en soi des questions juridiques complexes, indépendamment des questions fiscales, alors même que la jurisprudence européenne a apporté de l'eau au moulin des candidats à ce type de transposition.

Les motifs de délocalisation hors de France des entrepreneurs peuvent être liés au traitement fiscal proprement dit de l'entreprise, mais aussi à celui de l'entrepreneur ou du dirigeant d'entreprise, ce qui est évidemment une composante à prendre également en considération.

Pour les entrepreneurs et les dirigeants d'entreprise, il y a évidemment le traitement fiscal du revenu avec à la clé les questions de fractionnement du revenu, mais aussi la question du patrimoine. Daniel Gutmann l'a certainement déjà évoqué.

Dans ce cadre un peu général, peut-être serait-il plus efficient, le cas échéant, que j'essaie de compléter votre information au-delà de ce qu'a pu apporter Daniel Gutmann sur tel ou tel point de détail.

La parole est à M. le rapporteur.

Je poserai deux questions à M. Dibout et une à M. Gutmann.

Première question, monsieur Dibout, j'aimerais connaître votre point de vue de juriste sur le fait de lier l'impôt et la nationalité puisque la proposition a été formulée. Quelle serait éventuellement son efficacité ?

Seconde question, s'agissant de l'échange d'informations, qui a montré ses limites dans la dernière période, ne pensez-vous pas qu'il faudrait assortir ce dispositif de mesures plus coercitives ? Bien entendu, nous sommes confrontés au problème de la souveraineté des États, mais ne peut-on pas imaginer un moyen de pression pour obtenir les renseignements que l'on demande ?

Par ailleurs, monsieur Gutmann, avez-vous une idée des enjeux financiers induits par les processus d'optimisation fiscale ? C'est toujours un chiffre difficile à donner, mais avez-vous une idée de ces montants ?

Sur l'impôt et la nationalité, savez-vous, messieurs, combien de nationalités sont concernées ? À ma connaissance, seuls les États-Unis et les Philippines ont instauré l'universalité de l'impôt, je voudrais savoir si c'est vrai. Dans le droit international, savez-vous combien de pays ont éventuellement créé l'universalité de l'impôt ? Si vous pouvez répondre à ces questions, cela nous permettra de compléter nos investigations.

Votre première question tenant au lien entre l'impôt et la nationalité est classique en matière fiscale internationale et complexe à la fois.

Lorsque je parle à des étudiants, je leur dis toujours : pour qu'un État puisse prétendre taxer à la fois sur son territoire et hors de son territoire des personnes physiques en fonction du critère de la nationalité, il faut qu'il ait l'autorité, la force et les moyens nécessaires à cet effet, c'est-à-dire qu'il dispose non seulement d'une réglementation efficace mais aussi d'une administration particulièrement bien équipée et de moyens de discussion, je dirai presque de « pression », avec les pays étrangers.

Cela étant, il ne faut pas ignorer que la nationalité joue un rôle dans le code général des impôts en tant que tel comme critère notamment subsidiaire, mais aussi comme critère fonctionnel de la qualification du domicile dont résulte un certain nombre d'obligations. La nationalité est également présente dans les dispositifs conventionnels.

Une autre question que peut soulever le lien entre impôt et nationalité est celle de la compatibilité avec les engagements internationaux de la France, notamment les engagements européens, communautaires principalement.

S'agissant de l'efficacité de l'échange d'informations, la France dispose, il est vrai, d'un réseau de conventions fiscales, le premier au monde quantitativement, et de nombreuses clauses d'échanges de renseignements. Mais l'échange d'informations dépend évidemment de l'interlocuteur, non seulement de sa bonne volonté mais aussi de sa capacité effective à aller chercher et à transmettre l'information.

De ce point de vue, la coercition fait surgir une question qui dépasse le cadre, me semble-t-il, du pur droit fiscal pour arriver sur le terrain du droit international, voire des relations internationales, c'est-à-dire la question de savoir si l'on peut avoir des moyens de pression pour infléchir le comportement fiscal inopportun d'un État ou d'un territoire. Je n'ai pas d'exemple à l'esprit, mais Daniel Gutmann en a peut-être un... Il peut y avoir des liens, par exemple, entre le comportement fiscal d'un État et la signature de conventions internationales de coopération économique, d'aide au développement, le soutien que l'on peut apporter à un État ou à un territoire auprès d'organisations internationales, notamment le Fonds monétaire international, la Banque mondiale. La vertu fiscale peut faire partie des éléments pesant sur la scène internationale.

La parole est à M. Gutmann.

S'agissant des montants, je ne sais pas vous répondre, cela relève de la science économique, que je ne possède pas.

Pour ce qui concerne la nationalité, il y a vraiment très peu d'États, me semble-t-il, qui fonctionnent sur le modèle américain, il y a peut-être aussi l'Érythrée. Les Philippines avaient effectivement adopté ce système mais il a été abandonné en 1995.

En revanche, il y a davantage d'États, même s'ils ne sont pas très nombreux, qui fonctionnent sur l'idée qu'un national quittant le territoire pour aller s'installer dans un État à fiscalité plus faible continue, pendant une durée de cinq ans ou dix ans, d'être redevable de l'impôt dans son État d'origine. Cela existe en Allemagne, aux Pays-Bas, du moins pour la fiscalité successorale, mais c'est un autre modèle.

C'est un statut intermédiaire qui nécessite tout de même une révision des traités.

Il nécessite, le cas échéant, une adaptation des conventions fiscales bilatérales, qui ne peut s'opérer encore une fois que dans le cadre et les limites des engagements internationaux et du droit communautaire.

Je ne comprends pas très bien la pertinence du critère tiré de la nationalité.

Imaginez un Anglais ayant vécu pendant vingt ans en France. Cet Anglais a créé en France une entreprise qui ne valait rien au départ et s'en va avec une plus-value latente de 5 milliards d'euros. Pourquoi cet Anglais serait-il libéré à jamais du poids de la charge fiscale en France alors que, s'il était français, on le rappellerait tout à coup aux devoirs sa nationalité ? C'est absurde.

Ce que l'on veut faire, c'est frapper des personnes qui ont durablement profité des services publics français ou de tout ce qu'offre la France pour constituer un patrimoine, une fortune, ou qui ont bénéficié d'une éducation en France, pour leur rappeler, une fois qu'elles sont parties, qu'elles ont des obligations à l'égard de la France.

S'il y a lieu de changer notre système, le critère à retenir est le fait d'avoir longtemps vécu en France parce que c'est la vie en France qui a permis à ces personnes de profiter des services publics offerts par notre pays. Le fondement de l'obligation fiscale, c'est de payer des services dont on profite. Vous l'avez compris, j'ai une position tranchée sur ce sujet.

C'est intéressant.

Sur cette question précise, dans le prolongement de ce que vous venez dire, a-t-on imaginé des plans ou a-t-on fait des suggestions pour remédier à cette situation, qui me paraît très pertinente, d'une espèce de « dette » vis-à-vis de l'État qui a financé une formation par exemple ? Avez-vous des suggestions à formuler sur ce sujet ?

Il y a des systèmes qui fonctionnent selon le principe d'une résidence fictive qui se poursuit après le départ : pendant cinq ans ou dix ans, on continue de vous traiter comme si vous étiez résident de l'État de départ. Ou bien il y a le système anglais qui impose au retour : si vous revenez au Royaume-Uni moins de cinq ans après en être parti, vous êtes imposé et tout se passe comme si vous n'étiez jamais parti. Cela permet, notamment au Royaume-Uni, d'imposer des plus-values qui ont été réalisées pendant la période d'absence.

Si cette question vous intéresse, je viens d'écrire un article que je serais ravi de vous communiquer, même s'il n'est pas encore publié. C'est la raison pour laquelle je prends la liberté de m'exprimer sur ce point.

La parole est à M. Yvon Collin.

Monsieur Dibout, selon vous, quelle valeur ajoutée apportez-vous aux entreprises qui sont vos clientes ? Le risque fiscal vous paraît-il comparable dans les pays semblables au nôtre ? Existe-t-il sur ce point des évaluations assez fiables, précises et des bilans coût-avantage ?

Je ne suis pas certain de pouvoir répondre à l'ensemble des points que vous avez soulevés.

Votre première question porte sur la valeur ajoutée des conseils. Si je comprends bien, vous posez la question de savoir si les entreprises s'y retrouvent... (Sourires.)

Il y a deux aspects : d'une part, l'entreprise étrangère en France et, d'autre part, l'entreprise française à l'étranger.

Ce qui est particulièrement important et c'est, me semble-t-il, le rôle premier des conseils en France, c'est d'apporter de la sécurité juridique et fiscale aux entreprises étrangères. La valeur ajoutée des conseils se situe sur ce plan et c'est à ce titre que l'on retrouve à la fois l'importance de la clarté de la norme, de son interprétation et la question corrélative de la sécurité juridique et de la sécurité fiscale.

Quand on parle de sécurité juridique et de sécurité fiscale, cela soulève la question de la stabilité de la règle. On entend souvent les opérateurs économiques et les entreprises françaises ou étrangères déplorer une certaine instabilité de la règle ou de son interprétation dans la pratique, c'est une antienne systématique.

Pour l'entreprise française, la valeur ajoutée du point de vue de sa stratégie internationale, c'est aussi une forme de sécurisation, l'analyse des risques. Quels sont les risques de s'implanter dans tel pays ou telle région ? Quelle sécurité pourra-t-on avoir ?

Les risques peuvent être analysés à partir de la France, mais il y a aussi les risques locaux.

Les risques analysés à partir de la France peuvent être, par exemple, des risques d'absence de convention fiscale ou d'instabilité de la convention dans son application pratique par l'autre pays. Cela peut être aussi des risques de se voir appliquer des textes répressifs. Le rôle du conseil est important du point de vue français.

En revanche, lorsqu'il s'agit de comprendre et de bien appliquer les textes locaux des pays d'implantation, la compétence du conseil en France s'efface devant la compétence du conseil local, quitte à servir évidemment de lien, d'interface, pour discuter d'une interprétation commune partagée par les parties.

A-t-on des états comparatifs des législations sur les risques fiscaux avec des pays comparables ?

Existe-t-il une échelle officielle des risques fiscaux ? Je ne le pense pas. Cela dépend de l'angle sous lequel on se place. Il peut y avoir un élément d'échelle qui tient à l'incertitude ou à l'instabilité de la règle fiscale locale ou à son application, au caractère clair de l'administration dans sa pratique et à la question éventuellement - c'est un grand mot - de la « corruption », tous phénomènes qui sont susceptibles de s'opposer.

Il y a des pays, généralement ceux de la sphère OCDE, à propos desquels la connaissance et la pratique de la législation sont claires, où les échanges d'informations fonctionnent assez bien. En revanche, d'autres pays ont plus d'opacité et rendent plus difficile et plus incertain l'investissement. Il faut sans doute raisonner au cas par cas.

La parole est à M. François Pillet.

Sur ce même thème tout à fait passionnant, je souhaite vous interroger en particulier sur l'insécurité fiscale.

L'insécurité fiscale, c'est peut-être moins la rétroactivité de la loi fiscale que son application immédiate à une situation qui a été bâtie sous l'empire d'une loi fiscale précédente, puisque nous serions dans un climat ou dans une législation marquée par l'insécurité. Avez-vous des exemples étrangers de traitements préventifs de cette insécurité ? Par exemple, peut-on concevoir que lorsque l'on a souscrit un contrat sous l'empire de telle législation fiscale, on ne puisse plus ensuite le corriger ? Comment les pays étrangers se prémunissent-ils mieux que nous de l'insécurité fiscale ?

Un exemple d'insécurité fiscale particulièrement patent sur le plan international - je parle sous le contrôle de M. Gutmann - est celui de l'Inde, s'agissant notamment du traitement fiscal des plus-values de cessions de titres qui peuvent s'opérer en dehors de l'Inde entre sociétés non indiennes et qui seront cependant taxées en Inde.

Il y a chez les fiscalistes des exemples célèbres comme celui de Vodafone, des cessions de titres en Europe intéressant indirectement l'Inde, qui taxe la plus-value. À ma connaissance, le gouvernement indien vient de faire évoluer sa législation dans ce sens. Non seulement la pratique antérieure était très risquée pour les entreprises étrangères, mais le législateur local renforce en quelque sorte cette insécurité avec une législation qui capte des opérations faites par des entités n'ayant aucun lien juridique direct avec l'Inde.

Sur la question de la sécurisation, ce que l'on peut évoquer se rapproche, me semble-t-il, du système du rescrit ou du ruling évoqué précédemment. Dans certains pays de culture anglo-saxonne ou d'Europe du Nord, il y a une pratique du dialogue avec l'administration fiscale qui peut déboucher sur l'octroi, aux Pays-Bas ou au Royaume-Uni, de ruling, c'est-à-dire de positions écrites qui sécurisent le contribuable.

C'est quasiment contractuel, cela ne met pas à l'abri du changement radical de la loi et de la législation fiscale.

Cela dépend en quelque sorte de l'objet du ruling et de sa portée. Si le ruling comporte une interprétation de la loi mettant à l'abri un type d'opérations, par exemple la taxation de plus-values, cela dépendra de la façon dont ce sera rédigé dans le ruling proprement dit. Mais on pourra avoir aussi un autre élément lié à la rédaction même de la loi qui, à un moment donné, pour des raisons d'ordre public, mettra fin à des pratiques bilatérales antérieures. Là encore, cela dépend des systèmes juridiques. Dans le droit anglo-saxon, la bonne foi est importante, l'engagement réciproque pris par les parties sur l'interprétation de la règle fiscale a un caractère - je parle sous le contrôle de M. Gutmann - d'ordre quasi-contractuel.

La parole est à M. Francis Delattre.

J'ai été très intéressé par l'ACCIS, qui paraît être un moyen intéressant, tout au moins en Europe, de pouvoir travailler sérieusement sur ces questions, puisque nombre de nos visiteurs nous ont expliqué que les principaux paradis fiscaux étaient à moins d'une heure d'avion de Paris. Est-ce votre sentiment ?

Que pensez-vous du gouvernement allemand qui, en fait, essaie de trouver un accord avec les banques suisses pour se faire indemniser de certaines pertes de recettes fiscales, eu égard aux moyens qui, aujourd'hui, figurent dans les comptes des banques suisses ? Pensez-vous que c'est une bonne façon de travailler ? (Sourires.) Devrions-nous faire la même chose ou pensez-vous, comme nombre d'entre nous, que c'est un peu une rupture du front que le G20 a essayé de mettre en place ?

Enfin, ne pensez-vous pas que l'OCDE devrait être l'instrument de régulation mondiale de tous ces problèmes fiscaux, puisque l'on a admis le principe de la réciprocité qui semble plus ou moins marcher avec une quarantaine de pays ?

À partir d'un dispositif inspiré du contrôle et de l'engagement de l'OCDE, ne pensez-vous pas - si l'on veut éviter le piège de la nationalité - qu'un système visant à intégrer toutes ces institutions financières au sein des pays ne serait pas lui aussi une solution qui nous permettrait de lutter contre un effet de mondialisation ?

La parole est à M. Daniel Gutmann.

Je n'ai pas très bien compris votre question, vous avez parlé de l'ACCIS et des paradis fiscaux.

Vous avez évoqué l'intensité des activités.

Oui !

Qu'est-ce cela signifie pour vous ? Ici, nous sommes des spécialistes de la valeur ajoutée.

Monsieur Gutmann, vous avez suggéré que le législateur avait intérêt à accélérer l'adoption de cette directive européenne, vous attirez notre attention sur ses bienfaits. C'est bien le sens de la question...

Je vous donnerai un exemple pour répondre à votre question.

Imaginez un groupe dispersé entre plusieurs États européens et qui, à l'heure actuelle, réalise l'essentiel de ses profits grâce à des actifs incorporels localisés dans un État à fiscalité faible alors que, dans ce même groupe, il y a des entreprises ou des sociétés localisées, par exemple en France, qui, sans réaliser des profits colossaux, emploient néanmoins un grand nombre de salariés dans des usines.

Il est regrettable que le résultat n'aille pas à l'endroit fiscalement le mieux adapté.

C'est cela !

L'idée de l'ACCIS, c'est de dégager un profit global du groupe, profit qui est ensuite redistribué non pas en fonction de l'entité réalisant tel ou tel résultat, mais en fonction de l'État où il y a la plus grande intensité d'activité économique.

Quels sont les critères de cette intensité d'activité économique ? Dans le projet ACCIS, ils sont actuellement de trois.

Le premier est la main-d'oeuvre, sachant que c'est un critère qui se subdivise lui-même en deux : on prend les effectifs et la masse salariale, le total de la paie et le nombre des salariés. Si vous avez beaucoup de salariés en France, cela ramène une partie de l'assiette imposable en France.

Le deuxième critère, ce sont les ventes, c'est-à-dire l'endroit où le chiffre d'affaires est réalisé.

Enfin, le troisième critère, ce sont les immobilisations corporelles. Ici, dans mon exemple, il s'agit des usines. D'ailleurs, pour être tout à fait honnête, il est assez curieux de négliger les incorporels, puisque tout le monde sait que ce sont aujourd'hui les actifs dont la valeur est la plus élevée. On les néglige parce que, précisément, les incorporels sont ceux que l'on peut faire circuler le plus facilement. Donc le fait de les exclure a une dimension anti-abus.

Il est donc clair que si la clé de ventilation des bénéfices reste ce qu'elle est - ce qui n'est pas sûr, car c'est un sujet extrêmement sensible pour les États et le Parlement européen vient d'adopter une motion relative à l'ACCIS suggérant la révision de ces critères -, la France, à l'évidence, y gagnera, parce que nous avons en France plus de salariés et d'usines que d'incorporels.

Vous avez parlé de main-d'oeuvre, d'immobilisation corporelle, quel est le troisième critère ?

Le chiffre d'affaires et les ventes.

Qu'en est-il des accords « Rubik » ?

Les accords « Rubik » - je parle encore sous le contrôle de M. Gutmann - relèvent du système dans lequel un pays où s'opèrent des investissements - un pays proche de nous, de l'autre côté des Alpes par exemple - accepte de verser à un autre État une somme forfaitaire représentative des revenus...

Devrions-nous faire la même chose ?

Cela dépend du paramètre que l'on considère comme prioritaire : le paramètre budgétaire ou le paramètre de l'équité et de la justice fiscale ?

Du point de vue budgétaire, cela peut, à l'évidence, présenter un intérêt immédiat. Du point de vue de l'équité, voire de l'éthique fiscale, on peut y voir un encouragement à une certaine forme d'opacité des comportements individuels.

Oui !

Cela dépend aussi de la tradition, de la culture et de l'histoire fiscale. L'Allemagne, qui est un grand pays, a historiquement, du point de vue des comportements individuels, plus une tradition d'évasion fiscale individuelle que de civisme fiscal. Historiquement, les contribuables allemands, personnes physiques, étaient assez volontiers portés vers l'évasion fiscale, d'où une certaine attraction du pays voisin. Le contexte est assez différent, me semble-t-il, en France.

Que pensez-vous du rôle de l'OCDE, gendarme mondial ?

Il ne faut pas, me semble-t-il, perdre de vue que l'image de l'OCDE, notamment auprès des pays émergents, est plutôt celle d'une organisation internationale de pays développés, de pays riches - ce qui était sa vocation initiale et le demeure - et dont la préoccupation première n'est pas nécessairement de défendre les intérêts des économies émergentes.

C'est la raison pour laquelle il y a une sorte de compétition entre l'OCDE et l'ONU sur le terrain de la doctrine fiscale, du modèle de convention fiscale et des intérêts à défendre. Mais l'OCDE a une pratique extrêmement constructive et très efficace.

La parole est à M. le rapporteur.

On a évoqué régulièrement au cours des auditions le droit anglo-saxon qui semble prendre le pas dans le domaine de la finance et qui s'oppose régulièrement à notre droit assis sur le droit romain. D'ailleurs, le gouvernement britannique, non seulement ne combat pas l'évasion, me semble-t-il, mais la légitime au nom de la compétitivité du territoire. Je me demande s'il n'y a pas culturellement une différence de fond dans la perception des choses. M. Jurgensen, je crois, disait que derrière les mots, il y a une réalité. C'est vrai.

Là où nous voyons un poisson rouge, les Anglais voient un poisson d'or. (Sourires.) Nous voyons des choses différentes à partir d'une même réalité. N'y a-t-il pas une confrontation de fond, culturelle, dans l'appréhension de la question de l'évasion et tout ce qui a trait à la fiscalité ?

Vous qui êtes à la fois des professeurs d'université enseignant le droit public et des praticiens dans des cabinets de conseils, ne pensez-vous pas que l'évasion fiscale ou l'optimisation fiscale est inversement proportionnelle à la pression fiscale, puisque nous sommes l'un des pays où les prélèvements obligatoires sont les plus importants parmi les membres du G20 ? Observez-vous, en tant qu'universitaires, une corrélation, soit pour les particuliers - car nous n'avons pas eu l'occasion d'évoquer dans ces questions votre rôle de praticien -, soit pour les entreprises, pour les acteurs économiques ? Y a-t-il une corrélation évidente ou cela provoque-t-il des mutations lentes dans le droit international ?

Il y a certainement une corrélation entre la pression fiscale et le civisme fiscal, mais il faut ajouter aux éléments de l'équation l'administration et son efficacité dans l'application et le contrôle de la règle fiscale.

La France, où la pression fiscale est certes importante, est un pays où, me semble-t-il, le civisme fiscal est important parce que l'administration est particulièrement efficace et bien dotée. Le corps des règles du livre des procédures fiscales et des moyens dont dispose l'administration en France est, me semble-t-il, l'un des plus complets du monde. Peut-être les États-Unis ont-ils davantage d'instruments ? Je n'en suis pas absolument certain puisque nous avons largement développé notre système. Il y a encore des évolutions comme celles que nous avons évoquées précédemment, la communication des schémas, mais cela fait partie des ajustements potentiels.

Messieurs, je vous remercie de votre participation aux travaux de notre commission

Mes chers collègues, nous accueillons Mme Maryvonne Caillibotte, directrice des affaires criminelles et des grâces au ministère de la justice et des libertés.

Madame la directrice, je vous rappelle que, conformément aux termes de l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, votre audition doit se tenir sous serment et que tout faux témoignage est passible des peines prévues aux articles 434-13 à 434-15 du code pénal - des peines que, je pense, vous devez mieux connaître que moi... (Sourires.)

En conséquence, je vous demande de prêter serment de dire toute la vérité, rien que la vérité.

Levez la main droite et dites : « Je le jure ».

Je le jure.

Madame la directrice, M. le rapporteur vous a adressé une série de questions. Je vous invite à y répondre dans votre exposé liminaire. Ensuite, je laisserai la parole à M. le rapporteur et aux autres membres de la commission pour qu'ils vous posent des questions complémentaires.

Monsieur le président, mesdames, messieurs les sénateurs, je vous remercie de m'avoir invitée à m'exprimer devant votre commission d'enquête.

En prenant connaissance des nombreuses personnalités que vous avez auditionnées, j'ai mesuré l'ampleur de vos travaux. Je comprends qu'en me recevant aujourd'hui, vous souhaitez leur ajouter une touche judiciaire, plus spécifiquement pénale. Telle est du moins ma vocation puisque, en tant que directrice des affaires criminelles et des grâces, je suis en charge du domaine pénal traité par le ministère de la justice.

Je veux souligner d'emblée que les notions d'évasion fiscale, de paradis fiscaux ou d'évasion de capitaux ne sont en aucun cas des notions juridiques ; elles n'existent pas en tant que telles dans notre code pénal.

Les agissements que vous désignez par ces termes sont en fait la combinaison de plusieurs phénomènes.

Quand nous parlons de paradis fiscaux, les Anglais et les Américains parlent de havres fiscaux. Je crois que nous visons tous les mêmes réalités, même si ces expressions ne recouvrent pas les mêmes caractéristiques.

Par paradis fiscal, j'entends un territoire à la fiscalité très basse. C'est une définition très générale que vous connaissez évidemment bien mieux que moi.

La notion de paradis bancaire, qui est également utilisée, désigne des pays ou des territoires dans lesquels le secret bancaire et le secret des transactions financières sont assurés. Avec elle, on touche à des pratiques concernées par le secret professionnel.

Quant aux paradis judiciaires, on peut considérer qu'il s'agit d'États ou de territoires dans lesquels est organisée la dissimulation des opérations financières frauduleuses - frauduleuses, car, si elles ne l'étaient pas, il n'y aurait évidemment aucune raison de les dissimuler.

Je m'efforcerai de m'en tenir aux aspects judiciaires du sujet sur lequel portent vos travaux. Mais avant d'entrer dans le vif du sujet, je tiens à vous présenter ce que je considère comme deux paradoxes.

D'abord, je rappelle que la recherche du moins d'impôt est légale. Elle est même organisée, voire encouragée par l'État. Utiliser des défiscalisations ou des niches fiscales n'est pas une attitude condamnable en tant que telle et, lorsqu'il ne s'agit que de cela, la voie pénale n'est pas concernée.

Le second paradoxe que je veux vous exposer prolonge en réalité le premier. La notion de fraude, qui désigne pour sa part une infraction à la loi, soulève le problème extrêmement compliqué de la frontière très sensible et très mince entre le domaine des comportements légitimes, en tout cas légaux, liés à la recherche d'une optimisation de l'impôt, et le champ des poursuites pénales, qui se situe au-delà de la frontière dont je parle. Or, en droit français, la justice pénale ne peut agir qu'une fois saisie par l'administration fiscale elle-même.

Moins que d'un paradoxe, il s'agit d'un état de fait qui nous place dans une situation de dépendance, organisée par la loi pour des raisons que l'on peut tout à fait comprendre : la justice, qui peut s'autosaisir dans tous les champs pénaux ou à peu près, ne peut pas le faire dans ce domaine-là.

Mon propos, aussi succinct que possible, s'ordonnera en trois points.

Ma première partie, rapide, sera consacrée au constat. À ce propos, je pourrai vous fournir ultérieurement un certain nombre de supports très simples avec des chiffres.

Ensuite, je vous présenterai les difficultés auxquelles sont confrontés les magistrats de l'ordre judiciaire pour traiter de ces thématiques sur le plan pénal et je vous proposerai quelques pistes d'amélioration.

Enfin, dans un troisième moment que je souhaite plus optimiste, je vous indiquerai de quelle manière, dans les années récentes, l'autorité judiciaire a été dotée d'outils lui permettant d'optimiser son action contre cette délinquance - il faut appeler les choses par leur nom - importante. Évidemment, cette délinquance est d'une certaine façon moins sensible du point de vue de l'ordre public. Il ne s'agit pas des violences urbaines, ni des violences faites aux femmes, des violences dans le domaine sportif ou du terrorisme - encore qu'on puisse aborder la question de son financement par ce biais -, mais c'est une délinquance importante, dont vous savez que les enjeux financiers sont tout à fait énormes.

Pour ce qui est d'abord des constats, je vais commencer par vous présenter quelques données chiffrées sur l'évasion des capitaux.

Si les notions d'évasion fiscale et d'évasion de capitaux n'existent pas en droit pénal français, le code pénal prévoit une série de qualifications qui tournent autour d'elles et nous permettent d'appréhender juridiquement les faits qu'elles désignent communément : il s'agit de la fraude fiscale, du blanchiment, de l'escroquerie et du délit de non-justification de ressources.

Les statistiques pénales étant associées à des qualifications pénales, c'est en agglomérant les chiffres des condamnations pour fraude fiscale, escroquerie ou délit de non-justification de ressources que je peux vous donner une idée de ce que représente, sur le plan pénal, la lutte contre l'évasion fiscale.

Je vous explique tout cela pour que vous compreniez ma méthodologie.

Nous la comprenons très bien.

À la lecture des chiffres que je vous fournirai - je ne veux pas vous ennuyer en les détaillant maintenant -, vous constaterez que le nombre des condamnations pénales se rapproche du nombre de faits qui nous sont signalés par l'administration fiscale.

Cette observation est intéressante pour votre commission car, s'il y avait une déperdition trop importante entre le nombre de faits dénoncés par l'administration fiscale et le nombre de ceux que la justice condamne, vous pourriez vous interroger, d'autant plus que les dossiers transmis par l'administration fiscale, à l'exception de ceux portant sur les fraudes complexes dont je parlerai tout à l'heure, sont très bien montés.

Si ces dossiers sont très bien construits, c'est parce qu'ils sont constitués après un contrôle fiscal échu. Ils contiennent donc toutes les données que ce contrôle a permis de réunir, notamment le périmètre et l'ampleur de la fraude fiscale. De tels dossiers n'ont pas du tout vocation à être classés sans suite par l'autorité judiciaire : les faits sont caractérisés et leur auteur est connu. C'est la raison pour laquelle les chiffres des signalements et ceux des condamnations sont très proches, comme vous pourrez le constater.

L'administration fiscale nous signale environ mille affaires par an et le nombre des condamnations est sensiblement comparable. Par exemple, en 2010, l'administration fiscale nous a transmis 1 043 dossiers et 1 348 condamnations ont été prononcées. Le second chiffre est légèrement supérieur au premier, parce que, parmi les condamnations prononcées, toutes ne portent par sur de la fraude fiscale pure. Certaines portent sur de la non-justification de ressources, de l'escroquerie ou du blanchiment - toutes infractions qui, pour nous, font partie du même périmètre.

Je souligne que le nombre des condamnations est supérieur à celui des signalements, alors que, si cela avait été l'inverse, vous auriez été en droit de vous interroger.

Pour en finir avec le constat, j'insiste sur le lien très fort qui existe entre la fraude fiscale et le blanchiment, même si les deux infractions sont évidemment distinctes.

En effet, il faut se représenter que, d'un point de vue technique, l'incrimination des faits de blanchiment et leur répression pénale conduisent normalement, si la justice fait bien son travail, à fiscaliser des revenus d'origine occulte. C'est la raison pour laquelle nous rappelons constamment aux magistrats qu'ils doivent à leur tour transmettre un certain nombre d'informations à l'administration fiscale.

Quand l'infraction de départ est une fraude fiscale, l'administration fiscale en a forcément connaissance puisque c'est elle qui saisit la justice.

En revanche, en matière de blanchiment, la justice peut agir de sa propre initiative en vertu d'une jurisprudence de la Cour de cassation. Cette jurisprudence de 2008 a un petit peu assoupli le système très figé dans lequel, en matière fiscale, la justice ne peut agir qu'après avoir été saisie par l'administration fiscale - ce qui, de temps en temps, pouvait laisser passer un certain nombre de dossiers. Sans faire trop de juridisme, je vous en reparlerai tout à l'heure.

Dans les affaires de blanchiment, l'administration fiscale n'ayant pas connaissance des dossiers, il appartient à l'autorité judiciaire de lui transmettre les informations. En effet, après une condamnation pour blanchiment, les revenus occultes qui sont concernés peuvent avoir vocation à être fiscalisés.

J'insiste à nouveau sur le fait que l'autorité judiciaire doit savoir à quel moment intervenir. En effet, la recherche de l'optimisation fiscale n'est pas illégale en soi, même si elle est bornée par une frontière qui peut être franchie. Lorsqu'il s'agit seulement de rechercher de façon licite une faible fiscalité, aucune réponse pénale n'a vocation à s'appliquer.

Cette frontière est pour nous très importante, même si elle n'est pas toujours très simple à expliquer. Les uns et les autres doivent bien savoir dans quel champ ils ont à intervenir.

Cela dit, en travaillant sur les optimisations illégales, c'est-à-dire les vraies fraudes fiscales, on découvre des systèmes de trusts et de fiducies mis en place dans des paradis fiscaux. Et on s'aperçoit que ces systèmes, que l'on rencontre dans les dossiers de criminalité organisée et de blanchiment, surtout dans les affaires de trafic de stupéfiants ou d'êtres humains, en plus de servir aux grands voyous que nous voyons dans nos prétoires et qui alimentent les tableaux du casier judiciaire, sont mis en place aussi pour ceux qui recherchent une optimisation licite. C'est à nous de déterminer si ceux-ci ont franchi ou non la limite. Mais il est vrai que les mêmes mécanismes servent à beaucoup de monde.

J'en viens maintenant à la deuxième partie de mon exposé, qui concerne les difficultés rencontrées dans le traitement de ces dossiers.

La première difficulté, dont j'ai déjà dit quelques mots en faisant référence à la jurisprudence de la Cour de cassation, réside dans la distinction entre le blanchiment et la fraude fiscale. La justice pouvait passer à côté d'un certain nombre de faits, que l'administration fiscale ne lui avait pas dénoncés.

Dans certains cas - mais pas tout le temps -, la justice se trouve confrontée à une seconde difficulté, qui tient au secret bancaire.

S'agissant d'abord de la distinction entre le blanchiment et la fraude fiscale, il y a un principe clair : en matière de fraude fiscale, le ministère de la justice ne peut pas s'autosaisir ; il peut seulement être saisi par l'administration fiscale.

Je n'ai pas de commentaire à faire sur ce système. La loi le prévoit. Dont acte.

Évidemment, il en résulte une limitation extrêmement importante d'un principe essentiel du fonctionnement de la justice française, et notamment des pouvoirs dévolus au parquet, à savoir le principe d'opportunité des poursuites.

En principe, dès que le ministère public a connaissance de faits, quels qu'ils soient et de quelque manière qu'ils aient été portés à sa connaissance, il a la possibilité d'engager des poursuites. En matière de fraude fiscale, au contraire, l'engagement des poursuites est subordonné à l'existence d'une plainte préalable de l'administration fiscale, elle-même autorisée par la Commission des infractions fiscales, la CIF.

Cette succession de filtres obère le fonctionnement classique de la justice française. Mais celle-ci a l'habitude, pour ainsi dire, de s'adapter - de façon tout à fait transparente, entendons-nous bien. Lorsqu'elle estime que la législation en vigueur est plutôt limitante d'une action judiciaire nécessaire, elle tente de trouver malgré tout des voies d'intervention.

C'est très exactement le sens de la jurisprudence Talmon de la Cour de cassation dont je vous ai parlé. Elle nous permet, en l'absence de plainte préalable de la Direction générale des finances publiques, d'aller chercher la fraude fiscale non pas directement, mais pour ainsi dire par le détour du blanchiment.

Dans son arrêt de 2008, la Cour de cassation a considéré qu'un fraudeur pouvait être poursuivi et condamné du chef de blanchiment de fraude fiscale, alors même qu'aucune poursuite n'avait été engagée contre la fraude fiscale elle-même. Autrement dit, la fraude fiscale peut être appréhendée par le blanchiment dont elle a fait l'objet.

Sur le plan répressif, cette jurisprudence a eu deux conséquences très intéressantes pour nous.

D'une part, l'autonomie de l'infraction de blanchiment est désormais reconnue : existant par elle-même, elle peut être poursuivie et réprimée pour elle-même, indépendamment de l'existence d'une plainte pour fraude fiscale, de sorte qu'un délinquant peut être poursuivi et condamné pour blanchiment y compris en l'absence de poursuite pour fraude.

D'autre part, sur le plan de la procédure, il devient possible d'ouvrir une enquête de flagrance, ce qui n'est jamais possible en matière de fraude fiscale puisque la plainte de l'administration n'intervenant qu'après un contrôle fiscal échu, vous imaginez bien que, lorsqu'elle est déposée, le temps de la flagrance est révolu.

Or, l'ouverture d'une enquête de flagrance est extrêmement importante puisque, dans certains cas, il existe des risques de déperdition des preuves ou de collusion. En outre, la flagrance offre des pouvoirs d'enquête qui rendent la répression plus efficace, ce qui est notre but.

Cette jurisprudence n'a pas été facilement acceptée par l'administration fiscale qui a pu considérer qu'elle obérait son monopole de façon importante. Mais ses résultats sont pour le moins intéressants, surtout que le délit de blanchiment est assez facile à caractériser, peut-être même plus que la fraude fiscale dans certains cas.

Je ne me souviens plus, monsieur le président, si votre commission a auditionné le directeur de TRACFIN.

Nous l'avons auditionné il y a plusieurs semaines.

Je vous le demande, car je tiens à mentionner qu'il existe, outre le dispositif répressif, un dispositif préventif dont fait partie la déclaration de soupçon à TRACFIN.

L'obligation de déclaration concerne évidemment les banques, mais aussi un certain nombre de professions réglementées dépendant du ministère de la justice, comme les notaires, les avocats et même les huissiers. Ces professions ont quelquefois certaines difficultés - le mot est faible - à respecter cette obligation légale.

Outre cette règle de la plainte préalable, à laquelle je vous ai expliqué que nous avons la faculté juridique de déroger, nous pouvons être confrontés à une seconde difficulté, qui tient au secret bancaire.

Le secret bancaire n'est opposable ni à l'autorité judiciaire ni même, sous certaines conditions, à certaines administrations françaises comme le fisc, les douanes ou l'Autorité des marchés financiers. Bien plus, ne pas faire droit à une réquisition de l'autorité judiciaire constitue une infraction pénale. Cette règle est claire, et il n'y a pas de difficulté de cet ordre à l'intérieur du territoire français.

En revanche, dès qu'ils sortent des frontières nationales - ce qui se produit assez vite en matière de fraude fiscale -, les magistrats français se heurtent à d'autres difficultés. En effet, les conceptions de la fraude fiscale, du secret bancaire et de son périmètre ne sont pas les mêmes selon les pays.

Certes, la convention de Mérida a posé le principe de l'inopposabilité du secret bancaire tel qu'il est défini dans les textes internationaux. Mais tous les États ne l'ont pas ratifiée.

Au sein de l'Union européenne, la situation est à peu près claire : le secret bancaire ne peut pas être un obstacle à l'exécution d'une demande d'entraide lorsqu'elle porte sur une infraction pénale.

Parfois, nous ne nous heurtons pas tant à un problème juridique qu'à un problème technique, les États auxquels nous nous adressons étant dans l'impossibilité matérielle de nous répondre d'une manière qui nous permette de mener des investigations efficaces. Par exemple, nous avons en France un outil tout à fait essentiel du point de vue de l'autorité judiciaire, mais pas seulement du sien : le fichier national des comptes bancaires et assimilés, le FICOBA. Mais ce fichier centralisé qui recense les comptes bancaires n'a pas d'équivalent, loin s'en faut, dans tous les États partenaires de la France.

En l'absence d'un tel fichier, un magistrat qui a besoin de mener des investigations pénales hors du territoire national est obligé d'adresser autant de réquisitions bancaires qu'il y a d'établissements bancaires possiblement concernés par son enquête. Certes, rien n'est impossible. Mais vous imaginez bien qu'il est beaucoup plus facile de s'adresser à un seul organisme centralisé dont on est sûr a priori qu'il possède l'intégralité des informations...

Multiplier les réquisitions, c'est multiplier le temps d'enquête, les interlocuteurs et donc les difficultés. C'est augmenter l'inefficacité et la lenteur relatives qui, dans ce domaine mais aussi dans d'autres, sont souvent reprochées aux enquêtes pénales - mais qui ne résultent pas seulement de l'inaction des magistrats.

Il faut ajouter que, en vertu du principe de spécialité, l'administration fiscale française peut seule faire usage des renseignements de nature fiscale dont elle a demandé communication à une administration fiscale étrangère. Si, par la suite, ces informations viennent à servir à l'autorité judiciaire, pour précieuses qu'elles soient, l'État qui les a transmises peut s'opposer à leur utilisation au nom du principe de spécialité, en faisant valoir que les renseignements sont transmis d'administration fiscale à administration fiscale. Pour cette raison, les demandes de type administratif que l'administration fiscale française adresse à l'étranger comportent dans leur majorité, voire dans leur intégralité, une clause selon laquelle les informations transmises pourront, en cas de besoin, être communiquées à l'autorité judiciaire. Reste qu'il faut savoir que le principe existe et qu'il peut être une voie d'opposition utilisée par un pays partenaire.

Dans une dernière partie, je vais vous présenter les voies d'amélioration possibles.

Sur le plan international, même si les textes pour des raisons politiques et diplomatiques utilisent des termes suffisamment généraux pour que chacun puisse s'y retrouver, donnant ainsi l'impression parfois d'une langue de bois internationale, je me dois de mentionner les recommandations du groupe d'action financière, le GAFI, et la convention de Mérida des Nations unies qui, pour la France, constitue une véritable bible à laquelle nous nous référons en permanence pour essayer d'améliorer la législation pénale - pour parler de ma partie.

Sur le plan international, donc, je me dois de mentionner les recommandations du groupe d'action financière, le GAFI, et la convention de Mérida des Nations unies qui, pour la France, constitue une véritable bible à laquelle nous nous référons en permanence pour essayer d'améliorer la législation pénale - pour parler de ma partie.

En outre, sur le plan européen, nous aurons bientôt les travaux de révision de la troisième directive anti-blanchiment. Ces règles européennes constituent pour nous de vrais standards internationaux, mais il est vrai qu'elles n'ont pas forcément la même valeur dans tous les pays.

Sur le plan national, je vais rapidement vous présenter cinq leviers qui me paraissent intéressants.

Ils illustrent le fait que le ministère de la justice, avec le soutien du ministère de l'intérieur qui met à la disposition des magistrats enquêteurs des services d'enquête, notamment des services d'enquête spécialisés, composés de policiers ou de gendarmes, s'est doté d'outils pour perfectionner, actualiser et maintenir le niveau de répression pénale de l'évasion fiscale - au sens où cette notion est vulgairement entendue.

Peut-être ne savez-vous pas que le ministère de la justice s'est engagé, depuis une dizaine d'années, dans une démarche générale de spécialisation.

Pour ce qui concerne la lutte contre la délinquance organisée, de manière générale et en matière économique et financière plus précisément, il s'est organisé en juridictions interrégionales spécialisées, les JIRS. Ces juridictions, qui sont au nombre de huit, sont composées à la fois de magistrats spécialisés du parquet, de juges d'instruction spécialisés et de services d'enquête spécialisés.

Bien sûr, quand on pense à la criminalité organisée, on pense davantage, par exemple, à des trafics de stupéfiants. Mais les JIRS traitent aussi de certaines affaires de fraude fiscale assez complexes.

Ces groupes sont composés de professionnels habitués à travailler ensemble. Leur savoir-faire et leur compétence sont assez développés. Je ne dis pas qu'ils sont toute la solution au problème et que leur réussite est absolue, mais ce sont des outils au service d'une politique.

Permettez-moi de rendre hommage, en les citant, aux équipes d'enquêteurs spécialisés qui sont mises à notre disposition dans le cadre des enquêtes économiques et financières. Je pense d'abord aux groupes d'intervention régionaux, les GIR.

Alors que les JIRS sont des organisations judiciaires, les GIR sont des services d'enquête pluridisciplinaires.

Les GIR sont-ils aussi au nombre de huit ?

Non, les GIR sont beaucoup plus nombreux, répartis sur l'ensemble du territoire.

Ce sont des pools de compétences composés de gendarmes, de policiers et de douaniers, ainsi que de membres de l'inspection du travail et de l'administration fiscale.

Il y a aussi la Brigade nationale d'enquêtes économiques, la BNEE, qui est une formation ancienne puisque je crois qu'elle date de l'immédiat après-guerre.

Ce groupe, mis à la disposition de la Direction centrale de la police judiciaire, est composé d'agents de l'administration fiscale qui ne sont pas eux-mêmes des officiers de police judiciaire, des OPJ, mais qui mettent leur expertise au service des enquêteurs qui, pour leur part, sont des OPJ.

En outre, au sein des juridictions, il est possible de s'appuyer sur des assistants spécialisés. Issus de l'administration fiscale ou des douanes, ils sont placés auprès des magistrats, parquetiers ou juges d'instruction, qu'ils aident à mieux orienter les enquêtes, à mieux conduire les interrogatoires et à mieux rédiger les commissions rogatoires, en sachant mieux à qui s'adresser.

Enfin, pour terminer ce propos liminaire, je ne peux pas faire autrement que de m'appesantir un peu sur la mise en place de la Brigade nationale de répression de la délinquance fiscale, la BNRDF, qui a été créée en novembre 2010 sur le fondement d'une disposition de la loi du 30 décembre 2009 de finances rectificative pour 2009.

De notre point de vue, cette structure nouvelle est très intéressante parce qu'elle permet d'aller au-delà de ce que l'on faisait auparavant.

La composition de cette brigade est tout à fait novatrice par rapport à celle des autres services que je vous ai cités - encore n'ai-je pas cité tous ceux qui existent. Elle a été conçue vraiment comme un service d'enquête. Elle est composée à la fois de policiers et de membres de l'administration fiscale.

Les policiers, de grade élevé, sont fortement spécialisés en matière économique, financière et fiscale. Ils sont accompagnés, au sein d'équipes mixtes, par des agents de l'administration fiscale pour lesquels un statut d'officier fiscal judiciaire a été spécifiquement créé : ces agents ne sont donc pas des OPJ, mais des OFJ.

Lorsque la BNRDF est saisie par le ministère de la justice, ses membres conduisent des enquêtes dans des affaires de fraude fiscale très complexes, de manière tout à fait partenariale et sur le mode d'une enquête pénale. Il s'agit donc d'un service d'enquête à proprement parler et de pleine capacité.

La BNRDF présente un intérêt lié à son mode de saisine. En effet, pour dépasser la saisine classique par l'administration fiscale sur l'autorisation de la CIF après qu'un contrôle fiscal échu a démontré l'existence d'une fraude fiscale, il a été prévu que l'administration fiscale pourrait se contenter de présomptions, à condition qu'elles soient suffisamment caractérisées.

Les enquêtes sont donc conduites, soit tout à fait en dehors d'un contrôle fiscal, soit pendant un contrôle fiscal, à un moment où l'administration fiscale juge important que l'autorité judiciaire soit saisie, compte tenu notamment du risque de déperdition des preuves lorsqu'on a affaire à des personnes très bien organisées.

La saisine de l'autorité judiciaire a deux conséquences.

Premièrement, elle donne des pouvoirs d'investigation dont l'administration fiscale ne dispose pas lors d'un simple contrôle fiscal. En effet, l'administration fiscale ne procède pas à des écoutes, à des surveillances, à des perquisitions ou à des gardes à vue - toutes mesures d'investigation qui peuvent se révéler intéressantes pour lutter efficacement contre la fraude fiscale, surtout dans un délai court après la commission de l'infraction.

Deuxièmement, le contribuable n'est pas informé de l'ouverture d'une enquête par la BNRDF, alors que, dans la procédure classique, il est informé de la saisine de la CIF et de l'avis qu'elle donne.

Pour les fraudes fiscales complexes, la loi prévoit des définitions, ainsi que des crans qui sont amenés à bouger - je vous en reparlerai.

Dans ce cas, le contribuable n'étant pas informé, on se situe dans un champ dérogatoire. Mais, s'agissant de fraudes fiscales complexes, le Gouvernement a souhaité se doter de pouvoirs d'investigation et de répression beaucoup plus importants et, de son point de vue, plus efficaces. Seul le code de procédure pénale offre ces pouvoirs d'investigation.

Il restera à démontrer que cette législation particulière est réellement efficace. Plusieurs dossiers sont en train d'être traités. Jusqu'à présent, aucune décision de condamnation n'a été prononcée. Mais la BNRDF a un an et demi d'existence et il faut tenir compte du temps judiciaire. Les enquêtes sont en voie de se terminer.

Il sera très important pour nous d'observer comment les juridictions correctionnelles apprécieront la qualité de ces enquêtes et les bénéfices tirés des pouvoirs dérogatoires qui leur sont associés.

Enfin, ne perdons pas de vue que, du point de vue de l'administration fiscale, il sera possible de fiscaliser les revenus découverts grâce à ces enquêtes pénales.

Madame la directrice, nous vous remercions beaucoup de toutes ces précisions.

La parole est à M. le rapporteur.

Madame la directrice, je vous remercie à mon tour pour votre exposé.

Je souhaite vous poser une première série de questions.

Premièrement, vous avez parlé à plusieurs reprises de frontières et de limites. La question du passage de l'optimisation à l'évasion puis à la fraude, voire au blanchiment, est soulevée de façon récurrente devant notre commission d'enquête. Vous qui êtes régulièrement confrontée à ce problème, pourriez-vous, à partir d'exemples concrets, illustrer ce que vous entendez par « frontière franchie » ou par « faits caractérisés » ?

Deuxièmement, l'utilisation du FICOBA, dont vous avez parlé, s'applique-t-elle aussi à la Suisse, où il est connu que le secret bancaire est jalousement gardé ?

Troisièmement, dans la mesure où la question de la fraude fiscale, comme vous l'avez dit, nous amène forcément à des considérations internationales, j'aimerais savoir s'il existe un bilan de l'action pénale en matière de fraude fiscale internationale.

Quatrièmement, quelles sont les voies d'instruction empruntées dans les affaires de fraude fiscale ? Pourriez-vous nous expliquer un peu les procédures utilisées ?

Cinquièmement, existe-t-il un rapport de politique pénale, ou une partie de rapport, sur la poursuite des infractions fiscales ? Ces infractions ont-elles fait l'objet de circulaires définissant la politique pénale à leur égard ?

Sixièmement, en matière de sanctions pénales pour fraude fiscale, existe-t-il des évaluations comparées des systèmes pratiqués dans les différents pays, proches ou éloignés du nôtre ?

Je me permettrai, monsieur le rapporteur, de vous répondre un petit peu dans le désordre.

Madame la directrice, vous pouvez procéder dans l'ordre que vous souhaitez.

En matière de droit comparé, nous avons en effet de la documentation.

Je ne vais pas vous mentir : je ne la connais pas par coeur. Mais je sais qu'on reproche assez généralement à la France d'appliquer un niveau de pénalité qui n'est pas parmi les plus élevés en Europe. D'ailleurs, au moment de la discussion de la dernière loi de finances rectificative, les seuils ont été élevés parce qu'on a considéré qu'ils n'étaient pas toujours décents.

Qui a considéré cela ?

Telle a été la position du Gouvernement.

Lorsqu'on fait des comparaisons sur des infractions qui sont censées être exactement les mêmes, avec des éléments caractéristiques censés être identiques, il apparaît globalement que les pénalités encourues en France n'étaient pas très élevées. Elles ont été relevées, et c'est très bien ainsi.

Ces propositions venaient-elles de votre administration ou du Gouvernement ?

Il s'agissait de propositions du Gouvernement.

Étant à la tête d'une direction normative, nous savons écrire des textes de loi : nous pouvons écrire pour mettre en oeuvre la politique décidée par le Gouvernement, ou nous pouvons aussi faire un certain nombre de propositions. Sur le sujet qui nous concerne, j'ai d'ailleurs des propositions à faire, mais qui concernent plutôt l'élargissement du champ d'intervention de la BNRDF.

Sur les peines et le niveau de pénalité, je souligne tout d'abord que mon rôle, en tant que direction, est de vérifier qu'il y a une cohérence dans l'échelle des peines, de manière à ce qu'une infraction à laquelle on souhaite appliquer une peine plus lourde ne se trouve pas, de ce fait, en contradiction avec d'autres infractions qui ont pu ou qui peuvent être considérées par l'opinion publique, par l'opinion politique, comme plus importantes.

Mon rôle est de faire en sorte que les comparaisons restent décentes. Cela étant, les choix de peine sont des choix politiques, tant gouvernementaux que parlementaires. Cela me paraît tout à fait essentiel.

Par ailleurs, indépendamment de ce que prévoit la loi, les pénalités qui sont prononcées par les juridictions françaises - c'est un reproche qui est souvent adressé à ces dernières -sont considérées comme peu importantes, voire ridicules en matière de fraude fiscale, et, de façon plus générale, en matière économique et financière. Cela fait dire à certains commentateurs que le risque vaut parfois la peine d'être encouru parce que le trouble à l'ordre public engendré par ce type de délinquance, la fameuse délinquance en col blanc, n'est peut-être pas aussi sensible que celui créé par des infractions plus violentes, plus visibles et qui peuvent entraîner des réactions de sévérité de la part des juridictions. Indépendamment du niveau des peines prévues par les textes, il y a aussi le niveau effectif de répression.

A propos de votre question sur la politique pénale, je précise que la fraude fiscale en tant que telle ne fait pas l'objet d'instructions particulières du ministère de la justice, notamment de ma direction en matière de politique pénale.

Pour autant, la lutte contre toutes les formes de fraude en général, notamment la fraude fiscale, est bien intégrée dans les priorités de politique pénale. J'en veux pour preuve la dernière circulaire de politique pénale générale signée par le ministre lui-même à la fin du mois de février dans laquelle il appelait, pour l'année à venir, les magistrats, les procureurs généraux, les procureurs à se mobiliser ou se remobiliser sur un certain nombre de thématiques qui lui paraissaient essentielles. En bonne place figurait donc la lutte contre toutes les formes de fraudes, y compris la fraude fiscale et la fraude à l'identité.

J'ajoute que ma direction dispose d'un outil qui nous permet de faire remonter des informations, au-delà des simples statistiques, sur l'activité des juridictions : il s'agit du rapport de politique pénale.

Nous sollicitons chaque année tous les parquets de France et les parquets généraux, sur un certain nombre de thématiques. Au-delà de thématiques classiques et récurrentes, nous en choisissons d'autres sur lesquelles nous voulons plus particulièrement mettre l'accent. À partir de là, nous extrayons une part importante d'informations afin d'avoir une vision globale de ce qui se passe sur l'ensemble du territoire, des difficultés, des solutions, etc.

Cette année, nous avons choisi la matière que je qualifierai globalement, encore une fois, d'« économique et financière », car la plupart des juridictions françaises, même si ce n'est pas forcément le cas des juridictions importantes, sont régulièrement confrontées à la difficulté de disposer d'enquêteurs en matière économique et financière - et je leur ai tout à l'heure rendu hommage - en nombre suffisant pour traiter de l'ensemble des affaires.

J'ai donc demandé cette année à tous les procureurs de me transmettre un état des lieux global de l'ensemble des affaires économiques et financières comprenant la fraude fiscale, c'est-à-dire les enquêtes ou les affaires qui sont en cours, le niveau éventuel de répression, la possibilité pour eux de disposer ou non d'enquêteurs, la rapidité avec laquelle les enquêtes sont effectuées, etc.

À ce propos, pourriez-vous, madame, transmettre à notre commission la circulaire et le rapport que vous avez évoqués ?

Je pense que la circulaire, signée du garde des sceaux, a été publiée au Journal officiel De toute façon, je pourrai vous la transmettre sans aucune difficulté.

Le rapport de politique pénale, quant à lui, est un document sui generis qui fait l'objet d'un certain nombre de sollicitations. Il m'a été transmis à la mi-mars et nous devons maintenant effectuer un important travail d'exploitation jusqu'à la mi-juin. Il est généralement disponible au début de juillet quand je n'ai pas pris de retard (Sourires.). Je vous avoue que, l'année dernière, nous l'avons publié juste avant le 14 juillet. Je crains donc que la transmission de ce document ne puisse se faire que hors des délais de votre commission.

Cela risque d'être juste.

Je peux néanmoins procéder spécifiquement à quelques extractions, avant que le document soit totalement finalisé. (M. le président et M. le rapporteur acquiescent.)

Je voudrais vous citer l'exemple d'une circulaire que l'on a fait passer en 2010, qui est un document important, sur laquelle le ministère de la justice et l'administration fiscale ont travaillé conjointement et qui ne traite pas spécifiquement de la fraude fiscale.

Dans ce type de circulaire, il est d'usage de rappeler les instructions de politique pénale traditionnelle, l'importance de lutter contre le phénomène en question et de mettre en oeuvre tous les moyens disponibles. On indique un certain nombre de moyens et l'on donne un certain nombre d'informations. À l'occasion de cette circulaire, on a indiqué aux juridictions que la BNRDF avait été créée, que c'était un outil dont elles devaient se saisir. On a aussi rappelé aux magistrats la nécessité d'informer l'administration fiscale lorsque des poursuites sont engagées pour blanchiment.

Cela reste une thématique de fond. Cette circulaire date de 2010, la précédente datait de 2003. Cette périodicité, qui est relativement adaptée au phénomène, peut évidemment retrouver une actualité particulière.

Sur le FICOBA et la Suisse : joker !

C'est un fichier français.

En effet.

Mais les Français doivent déclarer leurs comptes à l'étranger.

Exactement.

Selon certaines des personnes que nous avons auditionnées, des améliorations seraient intervenues en matière d'entraide internationale. Mais cela dépendrait des pays. Pour certains, le verre est à moitié plein, pour d'autres, il est à moitié vide. Pensez-vous effectivement que l'échange d'informations s'améliore dans certains pays et que cette demande d'information internationale va dans le bon sens ?

Pour les pays qui coopéraient déjà, il n'y a pas de souci, ils continuent de le faire. Le but était évidemment d'attraper les territoires ou les états non coopératifs puisque c'est plutôt là qu'il y a des informations intéressantes à glaner. Sans vouloir stigmatiser qui que ce soit - comme en matière de publicité, on ne devrait citer aucun nom ! -, s'il est facile d'imaginer que les îles Caïmans ou Panama - mais ce n'est pas qu'imaginaire - sont des paradis fiscaux, on pense bien sûr aussi à la Suisse, au Luxembourg, et au Liechtenstein.

Mme Pécresse a dû évoquer ce sujet lors de son audition.

Elle nous a donné quelques statistiques.

M. Parini a dû également vous en parler, mais il devait être plus nuancé dans son propos.

En effet.

En l'état actuel du droit, la France, à la suite des G20 notamment, s'est lancée dans la politique dite des listes : liste noire, liste grise, liste blanche, la blanche étant la plus vertueuse.

Ainsi, lorsqu'un des États figurant sur ces listes était amené à signer une convention, par exemple avec la France, indiquant qu'il acceptait de livrer des informations administratives, voire judiciaires, sur les sollicitations qui étaient les nôtres, il entrait alors dans la liste la plus vertueuse.

À ce jour, parmi tous les pays qui figuraient sur la liste noire des États non coopératifs, seuls trois n'ont pas signé de convention, le Guatemala, Nauru et Nioué. Les autres États sont censés être coopératifs.

Je ne peux pas vous fournir d'éléments. Je n'ai pas eu d'information de la part de mes collègues juges d'instruction ou parquetiers m'indiquant que des réquisitions auraient pour l'instant été déposées. J'ai davantage d'informations par rapport à ce qu'a pu demander l'administration fiscale. Je crois que les États dits coopératifs aujourd'hui ne se sont pas précipités pour répondre.

Je vous fais une réponse d'attente et je pense que le meilleur est à venir.

La parole est à M. Yannick Vaugrenard.

J'apprécie beaucoup votre optimisme, que j'aimerais pouvoir partager, mais je me souviens des déclarations faites à une certaine époque par l'un de nos principaux représentants au G20 : les paradis fiscaux devaient être supprimés dans l'année qui allait suivre.

De fait, il n'y en a plus que trois.

C'est-à-dire ?

Les trois États qui n'ont pas signé de convention.

Dans la réalité, vous savez bien que les choses ne sont pas si simples...

En matière judiciaire, je ne crois que ce que je vois prouvé !

Monsieur Vaugrenard, permettez-moi de vous interrompre pour donner la parole à M. Yvon Collin, qui doit partir très rapidement.

Je vous en prie.

La parole est à M. Yvon Collin.

Les juges se plaignent régulièrement de la sujétion des forces de sécurité à leur hiérarchie, qui les conduirait à informer systématiquement celle-ci de la programmation d'actes d'instruction. Cette récrimination correspond-elle à une pratique réelle ? Est-il envisageable d'y remédier ?

Par ailleurs, la chancellerie est-elle souvent saisie d'alertes par les juges d'instruction ou les procureurs concernant leur sécurité personnelle ? Des pressions seraient-elles exercées sur les personnes chargées d'instruction, qu'elles soient procureurs ou juges ?

Sur la première question, effectivement, l'organisation policière, de même que l'organisation des parquets, est hiérarchique. Un procureur de la République informe sa hiérarchie judiciaire, y compris le garde des sceaux. Une hiérarchie existe bien également au sein de la police.

Le fait qu'un enquêteur soit au courant de ce que va faire un juge d'instruction pour la simple raison, par exemple, que celui-ci lui a demandé de l'accompagner lors d'une perquisition ne pose pas en soi de difficulté. La difficulté vient de savoir ce qui est fait de cette information. On a vu de nombreuses affaires dans lesquelles les services de police étaient parfaitement informés de ce que le juge d'instruction allait faire sans que cela porte préjudice à l'affaire - il n'y a pas de journaliste présent à cinq heures quarante-cinq du matin, l'AFP n'est pas informée avant tout le monde, pour le dire de façon caricaturale - et, surtout, la perquisition se fait sans difficulté.

L'idée qui sous-tend votre question est que, plus il y aurait des gens au courant dans la boucle, plus l'action serait rendue difficile.

Voire entravée.

En fait, pour entraver une enquête, il suffit de ne pas y mettre d'enquêteur, de dire qu'on n'a pas assez de personnes disponibles. On n'a même pas besoin d'attendre de savoir que le juge d'instruction va à telle heure effectuer une perquisition ou intervenir à tel endroit.

Arrive-t-il souvent, madame, qu'on n'affecte pas d'enquêteur ?

J'ai été - pardonnez-moi, on cite toujours ses guerres ! - procureur de la République à Saint-Brieuc, dans les Côtes-d'Armor, une juridiction représentative de la plupart des juridictions françaises. Saint-Brieuc est à cent kilomètres de Rennes où se trouvent le siège de la police judiciaire et donc les brigades économiques et financières. Pour que nos dossiers économiques et financiers soient traités, il fallait quand même un peu se battre. Par définition, les dossiers les plus importants sont traités à Rennes, par la JIRS. Quand nous avions des dossiers lourds, nous les transférions à Rennes pour qu'il n'y ait pas de souci, ce que la juridiction de Nantes faisait également. Donc, de temps en temps, il fallait effectivement se bagarrer pour avoir des enquêteurs.

Cette insuffisance d'enquêteurs ne procède pas d'une intention maligne ni d'une volonté d'empêcher qu'une affaire sorte ; c'est une difficulté de gestion que même la police et la gendarmerie connaissent. Je ne leur jetterai pas la pierre, il faut aussi que nous menions nos propres bagarres et, de temps en temps, lorsque l'on y croit, il faut porter un dossier.

Je dirai que c'est fait parfois de façon purement gestionnaire. Cela dépend simplement de ce que l'on fait de l'information. On a vu, dans les dernières affaires, que les choses se passaient très bien, qu'il n'y avait pas eu de fuite alors même que beaucoup de gens étaient au courant.

Vous m'avez par ailleurs demandé si les procureurs et les juges d'instruction se plaignaient d'éventuelles pressions. Pour ce qui est porté à ma connaissance, les menaces, au sens général, car, bien entendu, vous ne parlez pas forcément de menaces physiques, peuvent exister.

Cela peut prendre la forme d'un conseil.

D'après ce qui sort des juridictions ou selon ce que les magistrats expriment, les menaces sont uniquement liées - pour ce que j'en sais, ce n'est pas forcément toute la réalité - au domaine de la lutte antiterroriste. Donc, ce n'est pas notre champ d'intervention.

Cela étant, s'agissant de dossiers pour lesquels des juges d'instruction sont saisis en matière économique et financière, qui peuvent impliquer des gens importants, proches à un moment donné d'un pouvoir ou d'un autre, y a-t-il des interventions, des dossiers qui n'avancent pas ? Quand je vois la façon dont un dossier avance, je me dis que peut-être cela existe, en tout cas je n'en vois pas la traduction concrète.

Cela ne les ralentit pas ?

Non. Certains aimeraient peut-être que les dossiers soient ralentis. Mais ce n'est pas le cas. On a quelques dossiers qui traitent de fraude fiscale, de blanchiment - et ils n'impliquent pas que des voyous « classiques » -, eh bien, les dossiers avancent, les enquêteurs sont présents, les commissions rogatoires rentrent. Pour autant, on ne vit pas au pays de Oui-Oui !

Bonne chance pour l'avenir !

Monsieur Vaugrenard, je vous rends la parole.

Je veux tout d'abord revenir sur la question qui a été posée par notre rapporteur tout à l'heure sur la sévérité et l'effet dissuasif des sanctions.

Au-delà des textes législatifs, cela nous a été rappelé ce matin, l'infraction fiscale est punie de cinq années d'emprisonnement et de 37 500 euros d'amende. Lorsque l'infraction est très importante, on peut considérer que c'est relativement peu. Vous nous disiez, madame, que, dans la réalité, les peines sont extrêmement faibles et très souvent assorties de sursis. Ne trouvez-vous pas qu'au bout du compte il n'y a pas ou il y a très peu d'effet dissuasif ? Ne faut-il pas modifier cet état de fait et de quelle manière ?

Deuxième question : à la suite de l'audition, ce matin, du président de la Commission des infractions fiscales et après vous avoir entendue tout à l'heure, je me demande s'il ne serait pas plus intéressant que la justice puisse véritablement s'autosaisir sans passer par la CIF ? J'ai bien compris que celle-ci protégeait, en quelque sorte, celui qui payait l'impôt. Je ne suis pas persuadé qu'elle protège beaucoup les citoyens. Il faut donc trouver un juste équilibre.

Je n'ai pas le sentiment, après vous avoir entendue et après avoir auditionné le président de la CIF que nous soyons dans un juste équilibre. Je pense qu'il serait logique de ne pas faire exception au fonctionnement de la justice et que celle-ci puisse intervenir en cas d'infraction fiscale comme elle le fait dans d'autres domaines.

J'en viens à ma troisième et dernière question. Une personne qui tire avantage de la loi en en contredisant l'esprit, est en infraction. Lorsqu'il y a une trop forte optimisation ou lorsqu'on vend l'optimisation par l'intermédiaire de services financiers, ne déroge-t-on pas à l'esprit de la loi ? Où est la limite en quelque sorte ?

Je sais que c'est difficile, compliqué, mais c'est un problème majeur. À côté de la fraude fiscale, il existe un système d'optimisation. Je n'ai pas le sentiment que c'est ce qui coûte le plus au budget de l'État. Je pense que c'est véritablement la fraude et l'évasion caractérisée qui pèsent le plus lourd dans les 51 milliards d'euros qui disparaissent chaque année. Cette optimisation fiscale, qui est orchestrée, organisée, vendue par notre système financier ne pose-t-elle pas, d'une certaine manière, un problème de fonctionnement de la démocratie ?

Sur la répression, comme je vous l'ai dit, la loi a singulièrement rehaussé le niveau de sanction puisque l'amende peut désormais aller jusqu'à 1 million d'euros, ce qui apparaît quand même dissuasif, en tout cas, on l'espère.

Indépendamment de cela, effectivement, le niveau de répression n'est pas très efficace. Toutefois, dans le cas de la fraude fiscale, compte tenu du traitement très particulier qui lui est appliqué, lorsque nous sommes saisis d'une affaire, nous savons qu'il y a eu un contrôle fiscal, qu'il y a eu éventuellement redressement et que, d'une certaine façon, il y a eu une première pénalisation, répression ou réparation - appelez-la comme vous le voulez - qui a été demandée et obtenue par l'administration fiscale auprès du citoyen concerné dans cet esprit. Ainsi, lorsque la justice est saisie de la fraude fiscale, formellement, l'infraction est constituée et, d'une façon ou d'une autre - bien sûr, je ne suis pas dans la tête de tous les collègues -, elle considère que l'infraction, le dol est réparé.

Il faut faire la distinction entre la fraude fiscale « à la papa » d'un particulier et des systèmes très organisés, qui font appel à des paradis fiscaux, des domiciliations fictives et qui sont bien ceux qui sont visés par les nouvelles pénalités, sans parler du champ qu'a maintenant défini la nouvelle loi, et par la mise en place de la BNRDF.

C'est comme en matière de circulation routière : quand une personne se présente devant le tribunal correctionnel alors qu'elle s'est déjà vu retirer son permis de conduire pour six mois par le préfet, le juge aura tendance à entériner la décision, si elle est cohérente, parce que la peine est effectuée, qu'au moins il s'agit d'une peine ferme et qu'il n'y aura pas à solliciter un aménagement.

Je ne dis pas que cela fonctionne dans tous les cas. Comme la justice ne s'est pas saisie d'emblée, du coup, on retombe sur le deuxième point que vous évoquiez, monsieur Vaugrenard : est-il possible de faire disparaître le monopole de la CIF ?

Honnêtement, je ne suis pas en situation de pouvoir vous le dire. C'est à mon avis faisable, mais tout est faisable de toute façon. On entre là dans une appréhension du contribuable et de l'équilibre entre contribuable et citoyen dont vous parliez. Pour l'instant, cet équilibre s'est fait d'une certaine façon en fonction du contribuable. On a considéré que le plus important était de régler la situation du contributeur et, éventuellement ensuite, de renvoyer le citoyen devant la justice.

En tout cas, c'est le sens qui a été choisi politiquement au travers de la loi à un instant donné, et qui n'a jusqu'à présent jamais été remis en cause. Ce n'est pas à moi de remettre la loi en cause. Intellectuellement, elle a une certaine logique, donc, je peux l'admettre. Faire différemment renvoie à une question quasi philosophique, si tant est que l'on puisse parler de philosophie en matière de contributions.

On peut parler d'efficacité.

Voilà !

J'espère que vous n'avez pas déduit de mes propos, car ce n'est pas ce que j'ai voulu dire, que le droit pénal est la solution dissuasive à 100 % pour lutter contre l'évasion fiscale, la fraude fiscale, les paradis fiscaux. Ce n'est certainement pas le cas. Le droit pénal est un outil de lutte dans certains dossiers, mais nous avons aussi nos limites, qui sont celles que j'ai tout à l'heure indiquées, ou sur lesquelles j'ai en tout cas mis l'accent. Nous rencontrons certaines difficultés qui font que les enquêtes n'avancent pas. Ces difficultés ne sont pas liées à d'éventuelles pressions mais à la possibilité d'obtenir ou non d'autres pays des informations qui peuvent nous permettre de rassembler des preuves.

La matière pénale est régie par une procédure qui est très exigeante et qui garantit un recours au contradictoire très large. Cette procédure offre donc de nombreuses voies de recours aux personnes mises en cause, qui ont vocation à se défendre, et plus encore dans les nouvelles procédures dont je vous ai parlé. En effet, dans au moins une trentaine de procédures actuellement traitées par la BNRDF, le contribuable n'a jamais été avisé. Certaines d'entre elles ont donné lieu à une saisine du juge d'instruction - il y a donc là un contradictoire très organisé -, mais d'autres sont encore au stade de l'enquête préliminaire, qui est une enquête secrète. Comment va réagir le contribuable vis-à-vis de ces conduites d'enquêtes qui sont totalement opaques et inconnues de lui pour l'instant ?

Notre droit et notre procédure organisent des voies de recours qui sont très avantageuses pour le citoyen mais qui peuvent parfois être un obstacle à l'avancée rapide d'une enquête. Il faut un équilibre entre la garantie des droits et l'efficacité d'une enquête. De temps en temps, on a l'impression que, là non plus, ce n'est pas très équilibré, mais c'est une autre histoire et je ne suis pas sûre d'être tout à fait objective...

Votre troisième question fait écho à une autre, à laquelle je n'ai pas bien répondu, dans laquelle le rapporteur me demandait de lui citer des exemples de « franchissements de frontières ».

Il est compliqué pour moi de vous répondre ; j'ai des dossiers en tête, mais, étant soumise au secret, je ne les évoquerai pas devant vous. Cela étant, dans certaines affaires qui ont défrayé la chronique, on a constaté que, finalement, ce qui pouvait apparaître comme la recherche d'une optimisation licite, donc d'une réduction d'impôt, s'appuyait en réalité sur l'utilisation de trusts ou fiducies qui correspondaient à des domiciliations fictives. On est là clairement dans le vif du sujet.

Combien de juges travaillent avec vous sur les affaires dont vous êtes saisie ?

Je n'en ai pas la moindre idée. En effet, il n'y a pas que des juges. Il peut y avoir des enquêtes préliminaires conduites uniquement par les parquets. Les affaires de fraude fiscale qui sont dénoncées par l'administration fiscale sont, en général, très simples et peuvent donner lieu, après une enquête assez rapide dans la mesure où le dossier est déjà très lourdement constitué, à une citation directe sans qu'un juge d'instruction soit saisi.

Donc, très honnêtement, je ne peux pas vous donner ce chiffre. Le seul chiffre que je peux vous donner, c'est celui des condamnations.

Sur ce sujet - c'est une question que j'ai d'ailleurs posée ce matin au président de la CIF -, j'aimerais savoir s'il y a beaucoup de condamnations, notamment d'incarcérations, pour fraude fiscale dans notre pays ? Disposez-vous de statistiques ? Le président de la CIF a cité l'exemple d'une personne condamnée à trente-six mois de prison ferme. J'ai été surpris, car c'était la première fois que j'entendais parler d'un tel cas. Y en a-t-il beaucoup d'autres ?

Il y a des condamnations à de l'emprisonnement ferme, c'est sûr et certain. Par exemple, sur l'année 2010, un peu plus de 1 200 condamnations ont été prononcées...

Uniquement pour fraude fiscale ?

En tout cas, la fraude fiscale était l'infraction principale.

Plus de 1 200 incarcérations ?

Non, c'est le nombre total des condamnations. Dans 68 décisions, il y avait de la condamnation à de la prison ferme, mais je n'ai pas le quantum des peines.

Le président de la CIF a pu vous citer un cas précis. Moi, je me reporte à des décisions. Mais si vous souhaitez avoir un ordre de grandeur, peut-être est-il possible d'extraire cette donnée à partir de la base statistique. Je me renseignerai pour savoir s'il est possible ou non de le faire.

Je me permettrai, madame, de vous envoyer un questionnaire complémentaire par écrit. Mais, avant d'en arriver là, je souhaite vous soumettre deux autres questions.

Nous avons eu l'occasion d'auditionner M. Antoine Peillon, auteur d'un ouvrage dont on parle beaucoup en ce moment dans lequel il décrit notamment les agissements de la banque UBS en France, avec ces correspondants, ces démarcheurs qui proposent différents produits à des clients fortunés.

Ils font la même chose aux États-Unis mais, dans ce pays, ils sont plus pragmatiques !

M. Peillon met en cause ce qui apparaît à ses yeux comme une certaine inertie de la justice à l'égard de la plainte déposée à l'encontre de la banque UBS. Quelle est votre opinion sur cet avis ?

Je n'ai pas d'opinion. Je n'ai surtout pas de déclaration à faire sur des affaires qui sont en cours de traitement.

Une autre question concerne l'art, sujet que nous avons eu l'occasion d'aborder ici à plusieurs reprises.

Madame, vous avez évoqué la réticence de certaines professions réglementées à se conformer à leurs obligations déclaratives auprès de TRACFIN. J'ai entendu parler d'un rapport concernant l'hôtel des ventes Drouot commandé à la suite d'un scandale relatif à cette salle des ventes. Pourrions-nous avoir communication de ce rapport si vous en avez connaissance ? Pourriez-vous illustrer votre propos sur les réticences de ces professions réglementées ?

Il y a deux aspects différents dans votre question.

D'abord, s'agissant du rapport sur Drouot, je souligne qu'il n'émane pas du ministère de la justice. Je ne peux donc pas vous en donner connaissance. Autant que je me souvienne, il s'agissait d'un groupe de travail ou d'une mission. En tout cas, il est certain que cela ne dépend pas de ma direction.

Le ministère des finances pourrait-il être à l'origine de ce rapport ?

J'avoue ne pas pouvoir vous répondre. Il est possible que, d'une façon ou d'une autre, le ministère de la justice y ait été associé au travers de son inspection générale des services judiciaires, sous l'angle des professions réglementées, en l'occurrence des commissaires-priseurs. Je ne cherche pas du tout à me défausser, mais, s'agissant de ce rapport, autant que je me souvienne, il s'agit effectivement d'un rapport, il y a peut-être eu une double tutelle et nous y aurions été associés via l'inspection générale des services judiciaires, auquel cas l'inspection ne rend ses travaux qu'au ministre qui lui seul décide de la diffusion de son rapport.

Je ne suis pas spécialement concernée par cela. Une affaire judiciaire est en cours concernant les actions intervenues à Drouot, et il est possible que le document en question fasse partie de ceux qui figurent dans le dossier d'instruction et qui ne sont donc pas communicables à l'extérieur. Mais sur le rapport en lui-même, je ne suis pas sûre de pouvoir vous aider.

L'autre aspect de votre question a trait aux réticences de certaines professions vis-à-vis de TRACFIN. Il s'agit particulièrement des avocats. D'ailleurs, l'actuel président du Conseil national des barreaux, Me Charrière-Bournazel, qui était alors bâtonnier de Paris, a pris publiquement position sur ce sujet et a invité à la désobéissance civile au moment où a été pris le décret relatif à la transposition de la directive anti-blanchiment. De nombreux articles de presse traitent de ce sujet, qui est pour lui un vrai combat.

La gestion des professions réglementées est de la compétence de la direction des affaires civiles et du Sceau, donc du ministère de la justice. Nous sommes associés à certains travaux conduits par Bercy. TRACFIN a en effet engagé une action très intensive pour sensibiliser ces professions à l'obligation de déclaration. J'ajoute que nous sommes sous l'oeil du GAFI, qui a formulé un certain nombre de recommandations et qui ne nous note pas très bien sur l'attitude des professions non financières.

La parole est à M. Louis Duvernois.

Vos propos me conduisent à vous poser une question de nature générale et pratique concernant les difficultés, que vous avez évoquées à plusieurs reprises, rencontrées par les magistrats dès qu'ils oeuvrent hors du territoire national. Considérez-vous qu'en son état actuel la législation est suffisante pour lutter contre ces pratiques illégales ? Ne devrions-nous pas, dans le contexte actuel et particulièrement dans le cadre de la construction européenne, nonobstant les difficultés que cela peut entraîner, nous concerter davantage avec des pays membres de l'Union européenne pour nous renforcer, créer des synergies et atteindre finalement des objectifs qui nous sont communs ?

Je ne peux que vous suivre sur ce terrain, même si ce n'est pas essentiellement avec les pays de l'Union européenne - la Suisse, il est vrai, n'en fait pas partie - que nous avons des difficultés.

En mettant les postures philosophiques de côté et en s'en tenant à des actions concrètes, on pourrait commencer à travailler sur l'exemple que je vous ai cité, à savoir l'absence dans certains pays d'un fichier comme le FICOBA, même si la mise en place de fichiers est toujours un point très sensible. En France, n'en parlons pas ! Nous avons quand même une certaine ancienneté, une compétence, on a la CNIL.

On pourrait donc au moins essayer de mener des actions concrètes telles que la mise en place d'outils techniques qui faciliteraient évidemment l'entraide ou la coopération et permettraient ensuite de travailler à un rapprochement des législations. Les buts visés sont en effet bien les mêmes. On peut se retrouver au moins au niveau de l'Union européenne.

Ce n'est pas essentiellement avec l'Union que nous avons des difficultés. Évidemment, il est beaucoup plus difficile de s'attaquer à des États comme ceux que l'on a cités.

Nous avons des difficultés à l'extérieur de l'Union ; c'est donc là qu'il faut chercher à mettre en place des synergies ?

Tout à fait. Ce sont des chemins qu'il faut suivre. En général, la Commission européenne est très active sur ces terrains. Nous pensons que la révision de la troisième directive anti-blanchiment, dont les travaux vont bientôt commencer, peut être le moment opportun pour remettre à plat un certain nombre de thématiques, sur lesquelles nous pourrions collectivement nous retrouver.

Madame, je vous remercie de votre contribution aux travaux de notre commission d'enquête.